مقاله اثر قرارداد در تعدیل احکام ضمان دَرَک

بخشی از مقاله

اثر قرارداد در تعديل احکام ضمان دَرَک
چکيده
ضمان درک عبارت است از ضمان بايع ، نسبت به مبيع و يا مشتري نسبت به ثمن در صورتي که مستحق للغيـر درآيـد و مالـک نيـز چنـين معاملـه اي را کـه ماهيتي غير نافذ دارد، اجازه و تنفيذ نکند. اين ضمان يک ضمان قهـري اسـت و در عين حال متعاملين شروطي را در ارتباط با آن مطرح مي کنند. در ارتبـاط بـا مفسد بودن يا مفسد نبودن اين شروط نظرات و احکام مختلف و گاه متنـاقض از سوي فقيهان مطرح شده است . نکتة اصلي اين است که همـة شـروط مطـرح در ارتباط با ضمان درک را به راحتي نمي توان پذيرفت و جاي بحث و مناقشه دارد.
واژ هاي کليدي: ضمان درک، عقد فضولي ، شـرط اسـقاط، شـرط تشـديد، شـرط تخفيف .

طرح مسئله
بيع فضولي از جمله مسائل مهم فقهي است که بحث هاي تفصيلي فراوانـي در متـون فقهي به خود اختصاص داده است . شيخ انصاري در کتاب مکاسب اين بحث را بـه غايـت رسانده و مسئله را در فروع مختلفي مطرح کرده است . پرواضـح اسـت کـه بيـع فضـولي ممکن است توسط مالک تنفيذ نشود، در اين صورت پس از رجـوع مالـک بـه مشـتري و أخذ مبيع از او و نيز رجوع به منافع مستوفات و غير مسـتوفات، ممکـن اسـت مشـتري متحمل غرامت هايي هم شده باشد. با وجود شرايط خاصي ، مشتري حق رجـوع بـه بـايع فضولي را دارد و مي تواند ثمن را از وي مسترد کند. همچنين اگر نسبت به فضولي بودن معامله جاهل باشد، اجرت منافع غير مستوفات و غرامات را هم مي ستاند. حال سؤال اين است که آيا مي شود بايع فضولي در ضمن عقد، اين ضـمان را از خـود سـاقط کنـد و در متن عقد نامه بنويسد: «بايع نسبت بـه اسـتحقاق غيـر در ايـن مـال هـيچ مسـئووليتي نخواهد داشت ». همچنانکه از نظر فقهـي – حقـوقي شـخص ثالـث مـي توانـد بـه صـورت قراردادي همان درک را عهده دار شود که آن را ضمان عهده مي گويند. (ماده ٦٩٧ ق.م) گاهي نيز شرط «تخفيف مسئووليت » مطرح مي شود. اين تخفيف گاهي در زمان ضـمان است و گاهي در قسمتي از مبيع و گاهي هم در اعمـال خـود بـايع (ونـه اعمـال أيـادي ماقبل ) آيا اين تخفيف مسئووليت هم از نظر تحليل فقهـي درسـت خواهـد بـود يـا نـه ؟ شرط ديگر، شرط تشديد مسئووليت بايع در صورت ظهور استحقاق است . بـدين صـورت که بايع تعهد کند اگر بعد از معامله استحقاق غير بر مبيع معلوم شـود، مبلغـي بـالاتر از ثمن پرداختي از سوي مشتري را به او رد نمايد يا حتي تعهد به انجام عملـي بـه نفـع او نمايد. اين مسئله که آيا اين شروط به عنوان شروط ضـمن عقـد چـه تـأثيري بـر انعقـاد معامله دارند و حکم صحت يا عدم صحت آنها به چه نحو است ؟ در ايـن نوشـتار مـورد بررسي قرار گرفته است .
ماهيت ضمان درک
مراد از ماهيت يک عنوان فقهي - حقوقي حقيقتي است کـه توسـط شـارع يـا واضـع براي آن اعتبار شده است .(باقري، ١٣٨٢: ١٥٧) برخي در تعريف ضمان درک گفتـه انـد:
«ضمان درک اين است که هر گاه مبيع از آن ديگري باشد، فروشنده ضامن اسـت پـولي را که بابت ثمن چنين کالايي گرفته است به خريدار پس بدهد. (کاتوزيـان، ١٣٨٤، ج١: ١٠٦) به عبارت ديگر ضمان درک مسئووليتي است کـه بـراي فضـول بـه هنگـام ظهـور استحقاق غير در مبيع پديد مي آيد. هر چند به اين علت که در غالب فروض عقد بيـع از جانب بايع ، فضولي تصور مي شود ضمان درک را غالباً با عنوان ضمان درک بـايع مطـرح مي کنند، اما بايد دانست در فرض مسـتحق للغيـر درآمـدن ثمـن ، ايـن ضـمان متوجـه مشتري خواهد بود. از اين رو هم اصطلاح «ضـمان درک مبيـع » در متـون فقهـي مـورد استفاده واقع شده و هم «ضمان درک ثمن ». اين استحقاق ممکـن اسـت در کـل مبيـع باشد و نيز ممکن است بعضي از مبيع را در بر بگيرد. يکي از ويژگـي هـاي مهـم ماهيـت اين نهاد، قهري بودن آن است . به عبارت ديگر نياز به تصريح در ضـمن عقـد نـدارد و بـه محض ظهور استحقاق حاصل مي شود. اين تعريف از ضمان درک بر مبنـاي برگزيـدة مـا يعني استحقاق ارايه شده است . هرچند بر اساس مباني ديگر مي توان تعارف ديگري نيـز ارائه داد. از سوي ديگر مي دانيم هر کس آزاد است در اموال خود به هـر نحـو کـه مايـل است به انجام تصرفات حقوقي بپردازد و اين امري عقلايي اسـت کـه ايـن اختيـار صـرفا براي مالک باشد و غير از او کسي حق مداخله در اموالش را نداشته باشـد. پـس مـراد از عقد فضولي آن است که انسان در ملک غير بوسيله بيع يا شراء يا تصرفات ديگر تصـرف کند، بدون آنکه مأذون يا وکيل يا ولي از جانب مالک باشد. (حسني ، ١٤١٦ق : ٢٧٦) امـا مشهور فقيهان معامله فضولي را عقدي صحيح مي دانند کـه بـه صـورت غيـر نافـذ واقـع مي شود(١) و به عبارت ديگر باطل نيست . (انصاري، ١٣٨٥، ج١: ٣٦٧) مستمسک آنها نيـز علاوه بر عموم «اوفوا بالعقود» ماجراي عروه بـارقي اسـت (نـوري، ١٤٠٧ق ، ج٢: ٤٦٢) و حتي بر اين اساس فضولي را به ساير عقود و قراردادهـا نيـز سـرايت مـي دهنـد. (علامـه حلي ، ١٤١٠ق، ج١: ٤٢٢ و نجفي ، ١٣٦٨: ٢٨٠) قانون مـدني نيـز از نظـر ايـن گـروه از فقيهان تبعيت کرده است .
اما عقدي که با اين شرايط واقع مي شود واجد آثار نيست و اين تنفيذ مالک است که باعث جريان يافتن آثار آن مي شود. برخي از فقيهان هم صـراحتاً بيـع فضـولي را باطـل
دانسته اند. (فخر المحققين ، ١٣٨٧، ج١: ٤١٦) شيخ طوسي در يکي از اقوالش مي گويـد:
«اگر کسي براي ديگري بدون امر او چيزي بخرد موقوف بر اجازه نيست و باطـل اسـت » (شيخ طوسي ، ١٤١٥ق ، ج٤: ٢٥٨).
در فقه عامه نيز نظرات يکسان نيست پارهاي از فقيهان قائل به عدم نفوذ بيع فضولي هستند(٢) و گروهي قول به بطلان را تـرجيح مـي دهنـد. در فقـه حنفـي و مـالکي عقـد فضولي را غير نافذ و موکول به اجازه مالک مي دانند ولي در فقه شافعي قـول بـه بطـلان مورد قبول واقع شده است . در توجيه آن هم نظرات مختلف اسـت . بعضـي آن را از بـاب جهل به ثمن مي دانند و گروهي بطلان آن را از جهت جمع حلال و حرام در عقد و غلبه حرمت بر حليت مي دانند (الجزيري، ١٤١٠ق ، ج٢: ١٦٤).
اما فرض مورد نظر زماني است که مالک معامله را تنفيـذ نمـي کنـد. در ايـن صـورت عقد غير نافذ تبديل به عقدي باطل مي شود که آثار خاصي مـن جملـه اسـترداد ثمـن و خسارات را در پي دارد و در واقع ضمان درک فروشنده مبتني بر عقد باطل بوده و الـزام او به استرداد ثمن با توجه به «ضمان مقبوض به عقد فاسد» است و خصوصـاً بـا عنايـت به قاعده «مايضمن بصحيحه يضمن بفاسده و بالعکس » توجيـه مـي شـود. لـذا اگـر بيـع صحيح باشد، فروشنده موظف است در ازاي ثمني که مي گيرد مبيع را به خريدار تحويل دهد و خريدار نيز در برابر مبيع بايد ثمن را تأديه کند؛ منتهـا اگـر بيـع باطـل باشـد از آنجايي که فروشنده حقي بر ثمن ندارد مکلف است آن را به خريدار عودت دهد.
از ديدگاه فقيهان کسي که در اثر عقد فاسدي که گمان به صحت آن مي رفتـه مـالي را گرفته باشد، غاصب محسوب مي شود و ضمان او هم همان ضمان غاصب خواهـد بـود.
(ابن ادريس ، ١٤١٠ق، ج٢: ٣٢٦) پس کسي که در اثر عقدي فاسد مـالي را قـبض کـرده به حکم قاعده يد ملزم به رد مال به مالک واقعي آن مـي شـود و تـا زمـان رد بـه مالـک ضامن است . حاصل آن شد که ضمان درک مبيع مبناي قـراردادي نـدارد و از آثـار عقـد فاسد بحساب مي آيد و اين نکته در کلام فقيهان به وضوح روشن مي باشد.
تصريح به ضمان درک در عقد
از آنجايي که ضمان درک امري است قهري و به صرف ظهور استحقاق ظاهر مي شود، تصريح به آن در ضمن عقد هيچ ضرورتي نخواهـد داشـت و از ايـن حيـث ماننـد شـرط تأجيل ثمن در ضمن عقد بيعي که به صورت مطلق واقع شده است خواهد بود. به عبـارت ديگر تصريح در ضمن عقد بيان حکمي قانوني است و تذکري بيش ارزش ندارد. (امـامي ، بي تا، ج١: ٤٧٠) در همين مورد ماده ٣٩٠ ق. م مقرر مي دارد: «اگر بعـد از قـبض ثمـن مبيع کلا يا جزئا مستحق للغير درآيد بايع ضامن است اگرچه تصـريح بـه ضـمان نشـده باشد.» در اين مورد بايد گفت چنين شرطي ، شرط تأکيدي است و نمي تـوان بـه صـورت مطلق فايدة آن را نفي کرد. همانطور که فقيهان براي شرط تعجيل ثمـن در عقـد بيعـي که به صورت مطلق واقع شده فوايدي بر شمرده اند. (شهيد ثاني ، ١٣٨٢،ج ٢: ٩٥)
اما ممکن است همواره با اين نحوة تصريح مواجه نباشيم و شروط مربوط بـه ضـمان درک به گونه اي ديگر شرط شده باشند. شرط اسقاط، انقـاص يـا همـان تخفيـف و نيـز شرط تشديد ضمان درک از اين گونه شـروط هسـتند. در بنـد ٢ مـاده ٣٦٢ ق. م آمـده است : «... ٢- عقد بيع بـايع راضـامن درک مبيـع و مشـتري را ضـامن درک ثمـن قـرار مي دهد. » اما در مواد ٣٠١ تا ٣٩٤ قانون مدني نيز از ضمان درک سخن به ميـان آمـده است و مربوط مي شود به عقدي که به علت استحقاق غيـر نسـبت بـه مبيـع ، از اسـاس باطل شود. حال شروط مطرح درارتبـاط بـا ضـمان درک چـه حکمـي خواهنـد داشـت ، مسئله اي است که مورد بررسي قرار مي گيرد. در اين معنا اگر بعـد از قـبض ثمـن مبيـع کلاً يا جزئاً مستحق للغير درآيد، بايع ضامن است اگر چه تصريح به ضـمان نشـده باشـد.
(ماده ٣٩٠ ق. م) در اين ضمان بايع بايد ثمن را به مشتري رد نمايد و در صـورت جهـل مشتري به فساد بيع ، از عهدة کليـة غرامـات وارده نيـز برآيـد. در اينجـا پـس از اثبـات مستحق للغير درآمدن مبيع مشتري مي تواند استرداد ثمن را از بايع بخواهـد خـواه آنکـه مالک مبيع را مسترد داشته يا نزد مشتري باشد. زيرا استرداد ثمن اثر بطلان عقد اسـت و مترتب بر استرداد مبيع از سوي مالک آن نمي باشد. حتي از اين بالاتر مـي تـوان گفـت با رد عقد از سوي مالک اصلي و کشف بطلان آن از اساس، اين مطلب نيز آشکار خواهـد شد که ثمن ، مقبوض به عقد فاسد بوده و بايد سريعاً به مالکش مسترد شود و بر مبنـاي فقيهان که مقبوض به عقد فاسد را در احکام مثل قبض مي دانند (ابن ادريـس ، ١٤١٠ق ، ج٢: ٣٢٦) حتي نياز به درخواست استرداد از سوي وي نيز نمي باشـد؛ چـون هرچنـد در نگاه اول ممکن است اين تصور بشود که مـورد از مـوارد امانـت مالکانـه اسـت امـا بايـد دانست اذني که در اينجا مالک براي قبض مالش داده است در واقع اذن بـه قـبض مـالي است که به تصور او با وقوع عقد ملکيت آن به قابض منتقل شده و با چنين اذنـي امانـت محقق نخواهد شد (بجنوردي، ١٤١١ق ، ج١: ١٨).
شرط اسقاط ضمان درک
الف – ماهيت شرط اسقاط: قرار دادن اين شرط بدين معنا خواهد بود که اگر بعـد از وقوع ايجاب و قبول عقد، ثمن يا مثمن مستحق للغير در آيد مشروط له نسبت به اين استحقاق هيچگونه مسئووليتي نداشته باشد. برخي از انديشمندان حقوقي در تحليل اين شرط مي گويند: در تعهدي که در آن رفع مسـئووليت درک شـده اسـت متبـايعين قـرار مي دهند که در صورت مستحق للغير در آمـدن مبيـع ثمنـي را کـه در مقابـل آن قـرار مي گيرد بدون عوض و مجانا متعلق به بايع باشد (امامي ، بي تا، ج١: ٤٧٣). اما اين تحليل
بنا به دلايلي که ذکر مي کنيم درست به نظر نمي رسد:
دليل اول: بايد گفت هرچند اين شرط با توافق طرفين و در ضـمن عقـد لازم شـرط شده است لکن از آنجايي که خلاف مقتضاي ذات عقد بيع است شرطي باطل خواهد بود و چون شروط خلاف مقتضاي عقد بيع مبطل آن نيز مـي باشـد (شـيخ انصـاري، ١٣٨٨، ج٣: ١٧) اين شرط نيز مبطل بيع خواهد بود.(٣) دليل مخالفت آن با مقتضاي عقـد بيـع اين است که مضمون عقد بيع جز «إنشاي تمليک عين در مقابـل عـوض مـالي » چيـزي نيست و با وجود اين شرط، انشاء تأثيري بر جاي نخواهد گذاشت . چراکـه شـکي نيسـت که عند العرف و حتي عندالشرع عقدي مؤثر است که شرايط صحت آن موجـود و موانـع مفقود باشد.(بجنوردي، ١٤١١ق ، ج٣: ٢٦٧)
به علاوه از جهت ديگر هم اين شرط خلاف مقتضاي عقد است و آن اينکه منـافي بـا جميع آثار عقد مي باشد. البته اين شرط را با تحليل آن مـي تـوان بـه همـان جهـت اول برگرداند. اگر بگوييم نفي همة آثار مستلزم نفي مؤثر مي باشد. خصوصاً زماني که مـؤثر از امور اعتباري باشد يعني شارع به آن اعتبار بخشيده باشد که در اين صورت با نفـي همـة آثار، اعتباري که به آن بخشيده هم لغو خواهد بود. جهت ديگري که بدان طريق مي توان اين شرط را خلاف مقتضاي عقـد دانسـت ايـن است که اين شرط با اثر ظاهر عقد بيع که دادن عوض در مقابل تحصـيل معـوض باشـد مخالفت دارد و اگر شرط را بپذيريم به ايـن معنـا خواهـد بـود کـه هـر يـک از طـرفين مي تواند مالک چيزي بشود که استحقاق آن را نداشته اسـت ؛ چـون بـه تعهـدي کـه در مقابل طرف خود دارد پايبند نبوده است و ملکيت او بر عوض يا معوض نيز صرفاً بر پايـة ي همان تعهد استوار بوده است .
از ظاهر عبارت شيخ در مکاسب بدست مي آيد که اگر متبايعين در عقـد بيـع شـرط نمايند در صورتي که مبيع در دست مشتري تلف شود، بايع ضامن باشد چنـين شـرطي موجب تحقق ضمان است (انصاري، ١٣٨٥، ج١: ٢٨٥).
فرق جهت سوم با جهت اول در اين است کـه در جهـت اول، ايـن شـرط عـلاوه بـر اينکه باطل است مبطل نيز مي باشد اما در جهت سوم در يک حالت شايد بتوان قائل بـه مبطل نبودن آن شد و آن در صورتي است که بگوييم چه بسا در جمع بـين عـدم قصـد اثر ظاهر و قصد اصل مضمون عقد تنافي نباشد.
برخي نيز در بيان ضابطه براي شناخت شرط خلاف مقتضاي عقـد گفتـه انـد، بايـد دليل اثري که خلاف آن در عقد شرط مي شود را مورد ملاحظـه قـرار داد. اگـر اطـلاق و عموم آن به گونه اي است که هر گاه خلاف آن اثر در عقدي شرط شود، بـا ادلـة وجـوب وفا درگير مي شود، به طوري که بايـد آن اطـلاق و عمـوم را بوسـيلة دلايـل وجـوب وفـا تخصيص و تقييد زد، در اين صورت شرط عدم آن در عقد، فاسد و خلاف مقتضـاي عقـد است . (همان ، ج٣: ١٨) از اين جهت مخالفت اين شرط بـا مقتضـاي عقـد بسـيار واضـح است ؛ چراکه شرط عدم مسئووليت به هنگام ظهور استحقاق دقيقاً در نقطة مقابل عمـوم وجوب وفا قرار مي گيرد.
يکي از فقيهان اماميه نيز در پاسخ به اين پرسش که «اگر در ضمن عقد شرط شـده باشد در صورتي که مبيع مستحق للغير درآيد فروشنده ضامن نباشد آيا چنـين شـرطي صحيح است يا خير؟» بيان داشته اند که شرط مذکور بلا اشکال باطل اسـت . پـس اگـر مبيع مستحق للغير در آيد و مالک مبيع را امضا نکند خريدار حق رجوع به فروشـنده را خواهد داشت . عين سؤال و جواب را در ذيل ذکر مي کنيم :
سؤال: زيد قطعه ملکي را به عمرو فروخت و در ضمن آن عقد شرط کرده اسـت کـه اگر مستحقا للغير برآيد من درک نيستم . آيا چنين شرط صحيح است يا نه ؟
جواب: شرط مذکور در اين سؤال بلااشکال باطل است . پس اگر چنين مـال مسـتحقا للغير برآيد و مالک امضا نکند مي تواند رجوع کند بـه بـايع و مـي توانـد رجـوع کنـد بـه مشتري. مشتري مي تواند ثمن را از بايع مطالبه کند اگرچه تلف شده باشد. لکن از بـراي منافع ، مشتري خسارت بکشد و از عهدة مالک برآيـد در اينجـا رجـوع مشـتري در ايـن خسارت به بايع مشکل است . (اشرفي ، ج١: ٢٦) در حقوق کشورهاي عربي نيز اين شـرط را به دليل اينکه نمي توان از فعـل خـود و نسـبت بـه آن سـلب مسـئووليت کـرد باطـل دانسته اند (السنهوري، بي تا، ج٤: ٦٤٠).
ب- تأثير علم و جهل بايع به استحقاق: عدم صحت شرط اسقاط زماني که بـايع به عدم ملکيت خود عالم باشد آشـکارتر خواهـد بـود؛ چراکـه بنـابر آنچـه انديشـمندان حقوقي هم بيان داشته اند «در مواردي که شخصي به عمد باعث ورود خسارت مي شـود يا آگاهانه به اعمالي دست مي زند که در نظـر عـرف در حکـم عمـد اسـت ، شـرط عـدم مسئووليت نمي تواند از تعهد او نسبت به جبران خسارت بکاهـد. زيـرا در جامعـه مـنظم هيچ کس حق ندارد در پناه قراردادي که به سود خود تحصيل کرده است ، در ضـرر زدن به ديگران آزاد باشد. فراهم آوردن زمينة بدطينتي و مردم آزاري از نمونه هاي بارز تجاوز به نظم عمومي است : به عنوان مثال بر فرض که شرط حذف ضمان درک درست باشد، در موردي که شخص به عمد ملک ديگـري را مـي فروشـد و بـراي گريـز از رد ثمـن شـرط مي کند که ضمان درک را بر عهده نمي گيرد، بايد آنرا به دليل برخورد با نظـم عمـومي و اخلاق حسنه باطل شمرد. ولي اگر خريدار نيز آگاه از خطري باشد که نفوذ بيع را تهديد مي کند، نفوذ شرط را بايد پذيرفت » (کاتوزيان، ١٣٧٨: ٧٢٣).
پس با وجود چنين شرطي اضرار به ديگران با فروش اموال غير به آنها امري ممکن و حتي راحت خواهد شد و بدانديشان در پناه آن به دليل ثابت نشدن قصد اضـرار بـه آزار ديگران خواهند پرداخت . نيز هرگاه ثابت شود فروشنده با آگاهي به وضـع حقـوقي خـود ملک ديگري را فروخته و کلاهبرداري کرده است ، فروشنده نمي تواند در پناه شرطي کـه با خدعه بدست آورده اسـت از رد ثمـن خـودداري کنـد. زيـرا هـيچ قـرارداد خصوصـي نمي تواند به يکي از دو طرف اختيار دهد تا به ميل خود و به عمد به ديگري ضرر بزند و از عواقب آن مصون بماند (کاتوزيان، ١٣٨٤، ج١: ٢٣٢).
دليل دوم - برخي ، از اتفاق فقيهان بر عدم تصريح به عدم ضمان در عقـد بيعـي کـه ايجاب آن به صورت «بعتک بلا ثمن » باشد خبر داده اند (شيخ انصـاري، ١٣٨٥، ج٢: ٢٧) که اين خود مي تواند مؤيد مـا باشـد، چراکـه وجـود عوضـين از شـرايط ضـروري عقـود معاوضي خصوصاً عقد بيع مي باشد.
دليل سوم: مي توان به نحو ديگري هم بر اين امر استدلال کرد و آن اينکه جمع بـين عوض و معوض به اجماع فقيهان اماميه جايز نيست . (شـهيد اول، بـي تـا: ٣١٨) لـذا اگـر بخواهد در يک عقد بيع ، عوض داخل در اموال بايع شود و معوض از اموال او خارج نشود أکل مال به باطل خواهد بود (همان).
نکتة مهمي که در اينجا وجود دارد اين است که نبايد از تأثير علم و جهـل مشـتري به استحقاق غير در ضامن بودن يا نبودن بايع غافل شـد؛ چراکـه بـه سـختي مـي تـوان پذيرفت که مشتري جاهل به استحقاق غير هر چند با اختيار خـود درک بـايع را سـاقط