بخشی از مقاله
تعديل قرارداد در صورت حدوث تعذر مالي
چکيده
تعذر مالي در انجام قرارداد هنگامي مطرح مي شود که اجراي قرارداد به سبب ناتواني مالي متعهد ناشي از علل خارجي و غيرقابل انتساب به طرفين قرارداد، غيرممکن مي گردد. در صورت وقوع تعذر مالي ، بر مبناي مقررات موجود، با رعايت شرايطي فسخ قرارداد از سوي متعهدله ممکن است ؛ در حالي که به نظر مي رسد امکان تعديل قرارداد را نبايد به کلي از نظر دور داشت . در اين مقاله سعي خواهد شد ضمن بيان چگونگي اعمال خيار فسخ ، دلايل تعديل قرارداد تا حد ممکن بررسي شود.
کليد واژگان :
تسليم ، خيار و تعديل قرارداد، تعذر، تعهد
مقدمه
هدف اصلي از انعقاد هر قرارداد، اجراي آن است . پس از انعقاد قرارداد، نخستين موضوعي که مطرح مي شود، امکان اجراي آن است . در صورتي که بعد از انعقاد قرارداد، به دلايلي که قابل انتساب به متعاقدين نيست ، اجراي آن ناممکن گردد، بحث تعذر اجراي قرارداد و ضمانت اجراي آن مطرح مي شود. تعذر اجراي قرارداد نه تنها در حقوق ايران ، به کل در اغلب نظام هاي حقوقي ، موضوعي مهم و در عين حال مورداختلاف است .
امروزه بسياري از قراردادهايي که در جامعه بسته مي شود، به دلايل مختلف قابليت اجرا ندارد و متأسفانه با وجود فراواني آنان و مشکلات در روابط اقتصادي و اجتماعي ، قانونگذار راه حل مناسبي براي آن پيش بيني نکرده است و احکام صريحي در اين خصوص وجود ندارد. براي مثال ، در قراردادهاي پيمانکاري يا مشارکت مدني در ساخت که طرفين بر احداث يک بنا توافق مي کنند، پس از آغاز ساخت ، به دلايلي کار رها مي شود. مالک با اين پندار که پس از گذشت چند صباحي به ملکي نو دست مي يابد، تمام سرمايه خود را در اختيار طرف مقابل مي گذارد، اما بعدها در مي يابد که به اين زودي امکان دستيابي به نتيجه مورد نظر امکان ندارد و به عللي که به هيچ يک از طرفين قرارداد مربوط نيست ، امکان اجراي قرارداد متعذر مي شود. از سوي ديگر، او درمي ماند که براي رهايي از اين توافق چه چاره اي بينديشد و از کدام راهکار قانوني استفاده کند. يا در فروش کالا، به هنگامي که خريدار براي تحويل کالا مراجعه نمي کند، فروشنده در وضعيت بلاتکليفي قرار مي گيرد. از آنجا که در اغلب موارد، قرارداد با پرداخت مبلغ کمي از ثمن منعقد مي شود، فروشنده درمي ماند چگونه به مابقي ثمن خود دست يابد و يا از چه راهي مي تواند مشتري را به اجراي تعهدي که تأخير در آن موجب ضرر است ، وادار کند. آيا در چنين شرايطي براي جلوگيري از ضرر فروشنده مي توان قرارداد را فسخ کرد؟ آيا متعهدله يک قرارداد در صورت بروز تعذر مکلف است همچنان به مفاد قرارداد پايبند باشد و منتظر بماند، يا راهي براي خلاصي از اين گونه قرارداد وجود دارد؟ آيا مي توان با تعديل شرايط و نزديک کردن مفاد قرارداد به آنچه که طرفين به هنگام عقد به دنبال آن بوده اند، امکان اجراي عقد را دوباره فراهم ساخت ؟
به طور معمول به هنگام بحث از تعذر يا عدم اجراي تعهد، اغلب سخن از تسليم يا عدم تسليم مبيع (مورد معامله ) است ؛ در حالي که کمتر به تکليف خريدار در قبض مبيع توجه مي شود. در وضعيتي که خريدار براي تحويل کالا مراجعه نمي کند، وظيفه فروشنده چيست ؟ تا چه زماني بايد منتظر باشد؟ گذشت زمان چه تأثيري در قرارداد دارد؟ هزينه هاي نگهداري کالاي فروخته شده با کدام يک از طرفين قرارداد است ؟ هنگامي که به علت تعذر مالي امکان اجراي قرارداد از سوي متعهد سلب مي شود، مي توان با تعديل قرارداد تعهد را به انجام رساند. آيا راهي به جز انحلال قرارداد وجود دارد؟ در اين مقاله سعي شده است در حد امکان به اين سؤال پاسخ داده شود. نخست به مفهوم تعذر پرداخته مي شود، سپس مباحث مختلف مطرح خواهد شد:
۱.مفهوم تعذر
الف ) مفهوم لغوي تعذر
تعذر مصدر باب تفعل بوده و ريشه آن عذر است . در کتاب هاي لغت عذر (به ضم عين ) به معني بهانه و پوزش به کار رفته است ، در اقرب الموارد آمده است که عذر حجتي است که با آن پوزش خواسته مي شود. راغب گفته است : عذر آنست که انسان بخواهد با آن گناهان خويش را محو کند.و بر سه قسم است يا مي گويد که من اينکار را نکرده ام ، و يا به اين علت کرده ام و به اين ترتيب مي خواهد با ذکر علت خويش را تبرئه کند، و يا مي گويد که من کرده ام ، ولي ديگر نمي کنم .... اين سومي توبه است ، هر توبه عذر است ، ولي هر عذر توبه نيست : «لا تعتذروا قد کفرتم بعد ايمانکم »(توبه -۶۶)؛ يعني پوزش نخواهيد و عذر نياوريد. در واقع عذر حجتي است براي انجام ندادن کار: «الحجه التي يعتذر بها»(قريشي ،
۱۳۶۱،ص ۳۱۰؛ انيس ،۱۳۷۶،ص ۵۹۰). تعذر نيز در کتابهاي لغت در معاني متفاوتي چون دشوار شدن ، سخت شدن ، مشکل و تنگ شدن کار، ممتنع بودن ، امتناع کردن ، عذر آوردن ، سستي ، آلودگي ، بي گناهي ، استوار نگرديدن و امثال اينها به کار رفته است . کاربرد کلمه تعذر با هر يک از حروف اضافه گاه معني آن را به طور کامل دگرگون مي کند؛ مثلا «تعذر عليه الامر» يعني امر بر او دشوار شد و گاه به معني امتناع کرد هم به کار مي رود. در «تعذر عن الامر» يعني در آن کار سستي کرد يا به آن کار نرسيد که کنايه از دير کردن و سستي در انجام کار است . در «تعذر الرجل » يعني براي خود عذر آورد و از خود دفاع کرد. در «تعذر فلان من الذنب » يعني فلاني خود را بي گناه خواند(دانست ). در «تعذر الشي ء» يعني آن چيز به پليدي آلوده شد. در «تعذر في الامر» يعني کوتاهي کرد و در «تعذر الرسم » به مفهوم محو شدن و نابودي آثار آمده است .( فراهيدي ،۱۴۱۰، ج ۲، ص ۹۳؛ طريحي ،۱۴۱۶،ج ۳،ص ۳۹۷ ؛ ابن منظورافريقي ،۱۴۱۴، ج ۴،ص ۵۴۵ ؛ انيس ،۱۳۷۶،ص ۵۹۰ ؛ مهيار،۱۴۱۰،ص ۶۰۳)
ب ) مفهوم حقوقي تعذر
معناي حقوقي تعذر از معناي لغوي آن دور نيست . يکي از نويسندگان حقوق مدني در مباحث فورس ماژور و علت خارجي به اين واژه اشاره کرده و آن را معادل ممتنع بودن دانسته است ؛ يعني زماني که امکان اجراي قرارداد به عللي که قابل انتساب به طرفين قرارداد نيست ، متعذر مي شود( لنگرودي ، ۱۳۸۱،ش ۱۲۸۳). در مواد مختلفي از قانون مدني نيز به طور صريح يا ضمني به اين واژه اشاره شده است که براي نمونه مي توان به اين مواد اشاره کرد:
در ماده ۶۴۸ قانون مدني آمده است : «قرض عقدي است که به موجب آن احد از طرفين مقدار معيني از مال خود را به طرف ديگر تمليک مي کند که طرف مزبور مثل آنرا از حيث مقدار و جنس و وصف رد نمايد و در صورت تعذر رد مثل قيمت يوم الرد را بدهد».
در ماده ۳۱۲ قانون مدني بيان شده است : «هرگاه مال م وصغب بوده و مل ث آن پيدا نشود، غاصب بايد قيمت حين الاداء را بدهد و اگر مثل آن موجود بوده و از ماليت افتاده باشد، بايد آخرين قيمت آنرا بدهد.»
در ماده ۴۷۶ قانون مدني آمده است : «مؤجر بايد عين مستأجره را تسليم مستأجر کند و در صورت امتناع مؤجر اجبار مي شود و در صورت تعذر اجبار مستأجر خيار فسخ دارد».
در ماده ۳۸۷ قانون مدني مقرر شده است : «اگر مبيع قبل از تسليم بدون تقصير و اهمال از طرف بايع تلف شود، بيع منفسخ و ثمن بايد به مشتري مسترد گردد...».
در ماده ۵۳۴ قانون مدني مقرر شده است : «هرگاه عامل در اثنا يا در ابتداي عمل آن را ترک کند و کسي نباشد که عمل را بجاي او انجام دهد، حاکم به تقاضاي مزارع عامل را اجبار به انجام مي کند و يا عمل را به خرج عامل ادامه مي دهد و در صورت عدم امکان مزارع حق فسخ دارد».
در حقوق فرانسه نيز بحث تعذر اجراي تعهد و در نتيجه معافيت از پرداخت جبران خسارت تحت عنوان علت خارجي بيان شده است . در ماده ۱۱۴۸ قانون مدني اين کشور آمده است : «هرگاه در اثر قوه قاهره يا در نتيجه حادثه غير مترقب ، متعهد نتواند تعهدخود را انجام دهد يا اقدام به امر ممنوعي کرده باشد، هيچ خسارتي ، محقق نمي شود.»۱
در ماده ۲۴۰ قانون مدني چنين آمده است : « اگر بعد از عقد انجام شرط ممتنع شود يا معلوم شود که حين العقد ممتنع بوده است ، کسي که شرط بر نفع او شده است ، اختيار فسخ معامله را خواهد داشت ؛ مگر اينکه امتناع مستند بر فعل مشروط له باشد.».
قانونگذار تعذر را در معنا و مفهومي تلقي نموده است که عذر خارج از اختيار متعذر باشد (فورس ماژور)؛ بنابراين مفهوم «تعذر» از مفهوم «عدم اجراي تعهد» که در سرفصل ماده ۲۲۶ ق .م به کار رفته ، محدودتر است . يعني عدم اجراي تعهد اعم از تعذر است ؛ چه ممکن است که عدم اجراي تعهد با سوءنيت و عمد متعهد متخلف صورت گيرد که در اين صورت استناد به تعذر جايگاهي ندارد، در حالي که در تعذر مسئله سوءنيت متعذر مطرح نيست ، بلکه صرفا انجام تعهد به علل خارجي امکان اجرا ندارد. اين معني در ماده ۲۲۷ ق .م ايران و ۱۱۴۷ ق .م . فرانسه بيان شده است .( لنگرودي ، ۱۳۸۱،ش ۱۲۸۳)
۲.وضعيت تعهدات اصلي و فرعي قرارداد متعذر شده چيست ؟
همان طور که مي دانيم تعهدات ناشي از قرارداد از نظر اهميت در يک درجه نيستند؛ برخي از اين تعهدات اصلي و بعضي فرعي اند. در قانون مدني دربارة تعذر اجراي تعهدات فرعي ناشي از قرارداد، راه حل م ي صخش ارائه شده است . قانون مدني تعهدات فرعي يعني تعهد ناشي از شرط ضمن عقد موضوع را مورد بررسي قرار داده و حکم آنرا بيان داشته است . از اين رو در ماده ۲۳۹ ق .م آمده است : «هرگاه اجبار مشروط عليه براي انجام فعل مشروط ممکن نباشد و فعل مشروط هم از جمله اعمالي نباشد که ديگري بتواند از جانب او واقع سازد، طرف مقابل حق فسخ معامله را خواهد داشت »؛ طبيعي است در حالتي که متعهد از اجراي تعهد و تسليم ناتوان باشد، نمي توان او را به انجام فعل مشروط يا تسليم مال اجبار نمود. البته اين ماده در واقع ناظر بر تعذر مطلق و موقت است ، زيرا وقوع تعذر به گونه اي که امکان اجرا نه تنها از سوي متعهد، بلکه از سوي ديگران نيز امکان پذير نباشد، موجب عدم دستيابي متعهدله به موضوع تعهد بوده و اساسا موجبي براي فسخ نيست و قرارداد به طور قهري منحل مي شود. از آنجا که براي متعهدله سبب عدم انجام تعهد تفاوني ندارد، لذا فرض مذکور در ماده ۲۳۹ ق .م از اين جهت که مشروط عليه نمي تواند به مورد شرط دست يابد، تحقق يافته است . چنانکه برخي حقوقدانان ناتواني مالي مشروط عليه را در وفاي به شرط ، خواه اعسار باشد يا تفليس مشمول ماده ۲۳۹ ق .م . دانسته اند (کاتوزيان ،۱۳۷۶،ج ۴،ص ۲۱۹)؛ يعني زماني که مشروط عليه به علت ناتواني مالي براي مثال نتواند مبيع را تهيه و به تعهد خود يعني تسليم مبيع عمل کند.
اما در خصوص تعهدات اصلي وضعيت به خوبي مشخص نيست . از آنجا که بحث اين مقاله به اين موضوع اختصاص ندارد و بررسي حقوقي تعهدات اصلي متعذر شده در يک قرارداد خود مي تواند عنوان يک مقاله قرار گيرد، لذا به طور اجمال بيان مي شود.
هنگامي که به علت اجرا نشدن تعهد فرعي يا شرط ضمن عقد، خيار فسخ براي متعهدله وجود دارد، به طريق اولي زماني که متعهدله از دستيابي به تعهد اصلي و عوض قراردادي محروم شود، بايد براي او حق اختيار فسخ قائل شد. به عبارت ديگر، وقتي که متعهدله به اين دليل که نمي تواند به تعهدات فرعي حتي به طور موقت دست يابد، امکان فسخ قرارداد براي وي وجود دارد، لذا بايد قائل به اين بود که به طريق اولي ، اگر وي نتواند به تعهد اصلي يعني آنچه منظور اساسي او براي انعقاد قرارداد بوده است ، دست يابد، حق خواهد داشت قرارداد را فسخ کند. از همين رو در ماده ۴۸۱ قانون مدني مقرر شده است :
«هرگاه عين مستأجره به واسطة عيب از قابليت انتفاع خارج شده و نتوان رفع عيب نمود، اجاره باطل است ». در واقع آنچه منظور اصلي عقد بوده ، انتفاع از عين مستأجره است که با تلف يا غير قابل استفاده بودن آن ، دليلي براي ادامة عقد وجود ندارد؛ چه هدف از قرارداد، استيفا از منفعت است و از آنجا که موضوع اجاره يعني امکان واگذاري قابليت انتفاع به مستأجر منتفي شده است ، عقد منحل مي شود.(کاتوزيان ،۱۳۷۱،ج ۱،صص ۳۱۱و۳۶۲) وضعيت تعهدات اصلي متعذر شده در نظام هاي حقوقي ديگر به ويژه در فرانسه ۲، انگليس ۳ و آمريکا روشن تر از حقوق ما است و حتي در برخي نظام هاي حقوقي سخن از تعديل قرارداد به ميان آمده است . برخلاف قانون مدني ، اين موضوع مورد توجه فقهاي اسلامي نزي بوده است و حيت در خوصص تذعر مالي نزي راهکارهايي هرچند به طور ضينم ارائه شده است ، زيرا مفهوم تعذر در حقوق ما ريشه در فقه دارد و در فقه ، تعذر اجراي قرارداد شامل تعذر مالي و غيرمالي مي شود.۴ به واقع تعذر اجرا در مفهوم دقيق خود زماني است که اجراي تعهدات ناشي از قرارداد به علل خارجي متعذر مي شود و امکان انجام تعهد نه فقط از سوي طرفين قرارداد، بلکه از ديگران نيز سلب مي گردد. در تعذر مالي نيز همين معنا وجود دارد.
مفهوم لغوي تعذر شامل دشواري در اجراي قرارداد نيز مي شود؛ به اين معني که تعذر در مفهوم وسيع ، علاوه بر ناممکن شدن اجرا، دشواري در اجراي قرارداد را هم در بردارد.
اما بايد گفت تعذر اجراي قرارداد غير از تعسر اجراي آن است ، زيرا به طور طبيعي اجراي هر تعهدي سختي و دشوارهايي دارد و اين مفهوم نبايد با تعذر يکي انگاشته شود، حتي در مواقعي که بالا رفتن ناگهاني و غيرمتعارف قيمت ها موجب دشوارشدن اجراي قرارداد براي متعهد مي شود؛ ليکن با وجود اين ، امکان اجراي تعهد کماکان وجود دارد.
آنچه در اين مقاله مورد توجه قرار گرفته ، مفهوم دقيق تعذر است و تمامي مباحث حول اين نکته مهم ، يعني امکان يا عدم امکان اجراي قرارداد مي گردد. تفکيک بحث ممکن و ممتنع بودن اجرا ضمن بيان مسئله ، روشن مي سازد که چگونه دشواري اجرا نمي تواند در قلمرو مفهوم «تعذر قراردادي » وارد شود. به عبارت ديگر بايد بين مفهوم «تعذر قراردادي » و «تعسر قراردادي » تفکيک قائل شد و حکم آن دو و در نتيجه آثار و ضمانت اجرايي هر کدام بايد جداگانه بيان گردد.
---------------------------
۲. در ماده ۱۲۳۴ قانون مدني فرانسه ، تلف مورد تعهد يکي از طرق سقوط تعهدات ذکر شده است :
,Art.1234.- Les obligations s,eteignent:Par la perte de la chose
۳. در حقوق انگليس ، تعذر اجرا از موارد انحلال به شمار مي رود که در قالب فراستريشن مطرح مي شود.
به واقع فراستريشن پايان زود هنگام قرارداد در نتيجه اوضاع و احوالي است که قابل انتساب به طرفين نيست و موجب تعذر اجراي قرارداد مي شود .٥٥٨.p ,١٩٧٦,Cheshire&Fifoots
۴. ر.ک . به مباني فقهي توجيه کن ن ده ت ع ديل ق رارداد در ه ي م ق ال ه .
براي مثال ممکن است در يک قرارداد، بر اثر اوضاع و احوال خارجي و تغييرات ناگهاني قيمت ها، هزينه هاي اجراي قرارداد افزايش چشمگيري يابد؛ به گونه اي که با آنچه در قرارداد پيش بيني شده است ، تفاوت فاحشي وجود داشته باشد. در چنين حالتي ، در برخي نظام هاي حقوقي سخن از تعديل به ميان آمده است و قاضي مي تواند متناسب با شرايط قرارداد و نيز عرف حاکم ، قرارداد را تعديل نموده ، راه انصاف را در پيش گيرد. در حقوق مدني ايران اين شيوه مورد پذيرش واقع نشده و دادگاه مکلف است بر مبناي اصل حاکميت اراده و مطابق توافق حاصل از قرارداد به آن رسيدگي کند.
اما به نظر مي رسد بايد از اين سنت ديرينه قدري عدول کرد و به استناد برخي مباني فقهي و حقوقي راه ميانه اي را در پيش گرفت و چنانکه بيان خواهيم کرد به هنگامي که قرارداد دچار تغييرات اساسي مي شود و تعادل اقتصادي بر هم مي خورد از تعديل قرارداد سخن گفت .
۳. تعذر از نظر عدم توانايي مالي اجراي قرارداد
تعذر اجراي قرارداد بر مبناي زمان وقوع آن به تعذر اصلي و طاري تقسيم مي شود. به طور معمول تعهد همزمان با قرارداد پديد مي آيد و تعذر اجراي تعهد نيز مي تواند در زمان وقوع عقد محقق شود؛ بدين معني که تعهد در لحظه ايجاد از نظر اجرا متعذر باشد. تعذر اجرا چنانچه از نظر زماني همزمان با حدوث تعهد باشد، تعذر اصلي خوانده مي شود(لنگرودي ، ۱۳۷۳، ص ۸۸۷). اين قسم از تعذر شايع ترين و مهم ترين نوع تعذر است که مباحث مربوط به آن در فقه و در حقوق مدني غالبا تحت شرط قدرت بر تسليم مطرح و مورد بررسي قرار گرفته است (حکيم ،۱۳۷۱،ص ۳۹۵و نجفي ، ۱۳۹۴،ج ۲۲،ص ۳۹۰). تعذر اصلي موضوع بحث ما در اين مقاله نيست ؛ هرچند که ممکن است به مناسبت بحث برخي موضوعات به ويژه در عقود مستمر(مانند عقد اجاره ) که تعهدات طرفين با عنصر زمان پيوند خورده است ، از چنين تعذري سخن به ميان آيد. اما در واقع موضوع بحث تعذري است که پس از عقد بر قرارداد طاري شده است . يعني مفروض اين است که تعهد، با وجود همه شرايط و ارکان که از جمله آن قدرت بر تسليم ، تحقق يافته و آنچه باقي مانده اجراي آن است . زيرا هنگامي که تعذر اصلي است ، عقد به لحاظ عدم امکان اجرايي که در همان ابتداي عقد ايجاد شده ، باطل است . به عبارت ديگر، اساسا تعهدي ايجاد نشده است تا نوبت به تعذر اجراي آن برسد.(دکتر سنهوري ، ۱۹۸۵، ج ۳، ش ۵۸۷، ص ۹۸۳)
تعذر اجراي قرارداد صورتهاي مختلف ديگري نيز دارد؛ تعذر بر مبناي عدم توانايي اجراي تعهد توسط شخص متعهد يا ديگران ، به مطلق و نسبي ؛ از جهت عدم اجراي موضوع تعهد، به کلي و جزئي ، به سبب علل وجودي آن ، به تعذر واقعي و اعتباري (حکمي و قانوني )؛ بر مبناي طول زمان و استمرار تعذر، به دائمي و موقت ؛ به اعتبار قلمرو شمول آن بر تعهد، به عام وخاص ؛ و به اعتبار عدم توانايي مالي متعهد، به مالي و غير مالي تقسيم مي شود که ما به مناسبت موضوع فقط به تعذر مالي و غير مالي اشاره مي کنيم .
الف ) تقسيم تعذر به مالي و غيرمالي
در مواقعي که اجراي قرارداد به لحاظ امکان اجراي مادي غيرقابل انتساب به طرفين متعذر مي شود يا با وجود امکان مالي متعهد به حکم قانون انجام تعهد ناممکن مي گردد، در اين وضعيت با تعذر غير مالي روبرو هستيم . براي مثال هنگامي که پس از عقد و قبل از اجراي تعهد، موضوع تعهد تلف مي شود، اجراي قرارداد متعذر مي گردد. در اين شرايط صرف نظر از آمادگي مالي متعهد براي اجرا، حتي از طريق ديگران انجام تعهد امکان پذير نيست و عدم امکان اجرا ارتباطي با وضعيت مالي وي ندارد.(اسکويي ،۱۳۸۹، ص ۱۱)
اما برخي اوقات بدون آنکه اجراي تعهدات ناشي از قرارداد به لحاظ مادي غيرممکن شود يا به موجب مقررات ممنوع گردد، به لحاظ عدم توانايي مالي متعهد، اجراي قرارداد متعذر مي شود و آن زماني است که به علت تغيير ناگهاني شرايط اقتصادي متعهد، وي در چنان وضعيتي قرار مي گيرد که امکان اجراي قرارداد براي وي ميسر نيست . در واقع علتي که سبب تعذر اجراي قرارداد مي شود، به خود قرارداد و يا شرايط مادي واعتباري اجرا مربوط نيست ، بلکه مربوط به وضعيت مالي شخص متعهد است . فرض آن است که ناتواني مالي متعهد پس از انعقاد قرارداد و قبل از اجرا او را در شرايطي قرار مي دهد که قادر به انجام تعهد خود نيست . به طور معمول اين شرايط در صورت بروز تغييرات ناگهاني اقتصادي مربوط به متعهد و يا در سطح وسيع تر از آن به وجود مي آيد. اين تغييرات ناگهاني به گونه اي است که امکان اجراي قرارداد را از متعهد سلب مي نمايد و وي حتي با به کارگيري تمامي توان و تلاش خود و بسيج امکانات مالي و اعتباري ، قادر به اجراي قرارداد با شرايط اوليه پيش بيني شده در قرارداد نيست . هرچند ناتواني مالي متعهد در انجام تعهد، بايد يکي از موارد تعذر نسبي به شمار آيد(نه مطلق )، زيرا امکان اجراي تعهد تنها از سوي متعهد سلب شده است و همچنان اجراي تعهد توسط ديگران وجود دارد(مثل ساخت ملک )، ليکن از آنجا که متعهدله نمي تواند در عمل اجراي تعهد را از طريق ديگران بدون پرداخت هزينه مطالبه کند، و اصل آن است که براي انجام کار هزينه مطالبه شود، در واقع تعهد به طور مطلق متعذر گرديده است .
همچنين عدم توانايي انجام تعهد بايد تمام زمان اجراي عقد را فرا گرفته و دائمي باشد، زيرا هنگامي که مدت زمان تعذر محدود و از نظر عقلي امکان اجرا محتمل باشد، اصل بر انجام عقد است و حتي خسارتي بابت اين تأخير قابل پرداخت نيست (کاتوزيان ، ۱۳۷۶،ج ۴،ص ۲۰۱). ولي بايد مدت زمان تأخير در اجرا از ديد عرف قابل اغماض باشد و يا اين تأخير تا جايي قابل قبول است که زمان مهم نباشد، اما هرگاه اجراي تعهد در موعد مقرر براي متعهدله اهميت داشته باشد، تأخير اجرا سبب انتفاي قرارداد مي شود. به عبارت ديگر، هرگاه اجراي تعهد و زمان داراي وحدت مطلوب باشد، تعذر موقت نيز موجب زوال قرارداد و در نتيجه انتفاي تعهد مي شود، زيرا در برخي موارد، تأخير در حکم عدم اجراست .( محقق داماد، ۱۳۷۴، ج ۲، ص ۱۱۵)
ب ) تعذر مالي ناشي از وضعيت متعهد يا خارج از آن
ناتواني مالي که موجب عدم انجام تعهد قراردادي مي شود، گاه به شرايط اقتصادي خارج از کنترل متعهد مربوط مي شود که علاوه بر وي ، اشخاص ديگري را به چنين وضعيتي دچار مي سازد. گاه بدون آنکه شرايط اقتصادي جامعه دچار نوسان هاي شديد گردد، به علل ديگر متعهد دچار ناتواني مالي مي شود. به عبارت ديگر، ناتواني مالي مربوط به شخص متعهد است و شرايط اقتصادي که به عنوان يک علت خارجي براي متعذرشدن اجرا دخالت دارد، همواره صادق نيست . با اين توضيح که در برخي موارد بر اثر حوادث ناگهاني و پيش بيني نشده در اجراي تعهدات مستمر، اجراي قرارداد به طور غيرمتعارف و غيرقابل تحمل ، پرهزينه و گزاف مي شود به گونه اي که امکان اجرا را از متعهد سلب مي کند. اما در برخي موارد بدون آنکه تغييري در قيمت ها رخ دهد، به علل ديگري وضعيت مالي متعهد به صورتي درمي آيد که اجراي تعهد براي او دشوار مي شود؛ مثلا به سبب بي تدبيري دچار ورشکستگي شده و قدرت اجراي تعهد از او سلب مي گردد. اگرچه ممن ک است درآثار و ضمانت اجراي تعذري که صرفا مربوط به عدم توانايي مالي متعهد است با تعذري که به سبب تغيير ناگهاني قيمت ها رخ مي دهد، تفاوت قائل شد، ولي هر دو، يک نتيجه مشخص را در بردارد و آن تعذر اجراي قرارداد است . ولي تعذر مالي اجراي قرارداد را بايد در صورتي فرض کرد که علل خارجي و غيرقابل انتساب به طرفين قرارداد، سبب ناتواني مالي متعهد شده ، در نتيجه اجراي تعهد براي او ناممکن شود و نبايد آن را آنچنان تفسير کرد که بي تدبيري و سهل انگاري او را در بر گرفته و موجب آن شود که متعهدله تاوان بي مبالاتي متعهد را بپردازد.
در حقوق فرانسه نيز علت خارجي موجب رهايي متعهد از جبران خسارت است . از اين رو در ماده ۱۱۴۷ قانون مدني فرانسه آمده است : «در صورت اقتضا متعهد خواه به دليل عدم اجراي تعهد، خواه به دليل تأخير در اجرا به پرداخت خسارت محکوم مي شود؛ مشروط بر آن که نتواند ثابت کند که عدم اجرا، ناشي از علت خارجي غير منتسب به اوست ...» و در ماده ۱۱۴۸ آمده است : «هرگاه متعهد براثر قوة قاهره يا حالت غيرمترقبه از تأديه يا انجام آنچه که بر آن ملزم بوده ، يا از خودداري از آنچه که بر او ممنوع بوده است ، بازداشته شود، جايي براي پرداخت ضرر و زيان نيست .»۵
۴. تفاوت تعذر با عدم امکان اجراي قرارداد و قوة قهريه
(فورس ماژور يافراستريشن )
همان گونه که پيش تر بيان شد، تعذر زماني معنا و مفهوم پيدا مي کند که اجراي قرارداد به عللي که قابل انتساب به متعاقدين نيست ، غيرقابل اجرا گردد و اين موضوع و شرايط
--------------------------------
5. Art. 1148- Il n`y a lieu a` aucuns dommages et interest lorsque, par suite d`une
force majeure ou d`un cas fortuity, le debiteur a ete empeche de donner ou de faire
ce a` quoi il etait oblige, ou a fait ce quoi lui etait oblige, ou a fait ce quoi lui etait
interdit.
ايجاد و حدوث تعذر را نزديک به موضوع قوة قهريه در حقوق ايران ، فورس ماژور در حقوق فرانسه و فراستريشن در حقوق انگليس مي کند و ممکن است اين سئوال مطرح شود که تعذر چه تفاوتي با آنها دارد. همچنين از آنجا که تعذر اعم از مالي و غيرمالي موجب عدم امکان اجراي قرارداد مي شود، شايد اين سؤال به ذهن متبادر گردد که به واقع تفاوت تعذر با عدم امکان اجراي قرارداد چيست ؟
اگرچه پاسخ به اين سؤال ها بسيار مفصل است ، ليکن براي روشن شدن تفاوت تعذر با موارد سؤال شده به طور خلاصه بيان مي شود که صرف عدم امکان اجراي قرارداد براي تحقق تعذر کافي نيست و از آنجا که علت وقوع تعذر، يک امر خارجي است ، پس علاوه بر وقوع ، بايد داراي شرايط و اوصافي باشد که بتوان با وقوع آن متعذرشدن قرارداد را پذيرفت ؛ لذا تعذر با مفهومي که بعضي آن را فورس ماژور يا قوة قاهره در نظر گرفته اند يکي نيست ، بلکه رابطة تعذر با قوة قاهره رابطه عموم و خصوص مطلق است ؛ يعني هر فورس ماژوري در قالب تعذر قرار مي گيرد، اما هر تعذري الزاما فورس ماژور يا قوة قهريه به شمار نمي رود. به عبارت ديگر، علت خارجي عوناني عام براي هه م ماصديق تذعر اجراي قرارداد است که نومنه هاي بارز آن شامل قوة قاهره ، فورس ماژور و فراستريشن است ، ليکن تعذر اجراي قرارداد صرفا با وقوع چنين مصاديقي به وجود نمي آيد. در مورد تعذر مالي که در واقع امکان اجراي تعهد براي متعهد متعذر مي شود، غالبا در مواردي است که با قوة قاهره ارتباطي ندارد.
از سويي مفهوم تعذر از مفهوم «عدم اجرا» نيز محدودتر است ؛ بدين گونه که عدم اجرا اعم از تعذر است ، زيرا اولا ممکن است عدم اجرا ناشي از تعذر نباشد؛ ثانيا ممکن است عدم اجرا با سوءنيت متعهد متخلف صورت گيرد، حال آنکه در تعذر، مسئله سوءنيت متعذر مطرح نيست ، بلکه صرفا انجام تعهد به سبب عواملي که خارج از اختيار متعهد است ، متعذر مي گردد. از اين رو بعضي از نويسندگان حقوق مدني اين واژه را ذيل مباحث فورس ماژور و علل خارجي آورده و معادل آنرا ممتنع بودن دانسته اند(لنگرودي ، ۱۳۸۱،ش ۱۲۸۳).از آنجا که در ماده ۲۴۰ قانون مدني چنين آمده است : «اگر بعد از عقد انجام شرط ممتنع شود يا معلوم شود که حين العقد ممتنع بوده است ، کسي که شرط بر نفع او شده است ، اختيار فسخ معامله را خواهد داشت ؛ مگر اينکه
