مقاله بررسی مبانی و مستندات لزوم جبران ضرر عدم النفع در فقه و حقوق ایران

بخشی از مقاله

بررسی مبانی و مستندات لزوم جبران ضرر عدم النفع در فقه و حقوق ایران

چکیده:
گروهی از فقهاء و حقوقدانان که عدم النفع را ضرر نمیدانند، جبران منافع محقق و معلوم از دست رفتـه را نیـز نپذیرفته و آن را ضمانآور نمیشمارند. اما دستهای دیگر با تلقی آن به عنوان ضرر جبران آن را لازم دانستهاند. در اینجا نکته ای لازم به یادآوری است و آن اینکه در فقه نظرات مخالف یا موافق در مورد عدم النفـع بـه طـور صریح بیان نشده است. بلکه مصـادیقی را در برگرفتـه کـه در عـرف مسـلم، تفویـت منفعـت محقـق محسـوب می شوند. برای مثال حبس صنعتگر که باعث بازماندن او از امـرار معـاش و کـار روزانـه مـی شـود، از مصـادیق محرومیت از تحصیل منافع محقق است که در مورد ضمان آور بودن آن نظرات مختلفی وجود دارد. مـا در ایـن مبحث به بررسی لزوم جبران ضرر عدم النفع در فقه و حقوق پرداخته و نظریات مختلفی را کـه در ایـن زمینـه مطرح شده، مورد تجزیه و تحلیل قرار میدهیم و به این سوالات مطرح شده پاسخ مناسب بدهیم.

.1 مبانی و مستندات لزوم جبران ضرر عدم النفع در فقه اسلامی چیست؟ .2
مبانی و مستندات قانونی لزوم جبران ضرر عدم النفع در حقوق ایران چیست
.3 مهمترین شرایط قابل جبران بودن ضرر عدم النفع در فقه اسلامی و حقوق ایران چیست؟
.4 جایگاه عدم النفع یا منافع ممکن الحصول در فقه اسلامی و حقوق ایران چیست؟

مقدمه
منافع ممکن الحصول یا به تعبیر فقهی آن عدم النفع عبارت از آن است که شخصی از فایدهای که انتظار دارد محروم شود. به عبارت دیگر منافع ممکن الحصول یا عدم النفع ممانعت از وجود پیدا کردن نفعی است که مقتضی وجود آن حاصل شده است مانند توقیف غیرقانونی شاغل بکار که موجب حرمان او از گرفتن مزد شده است. اصطلاح »عدم النفع« تعبیر فقهی منافع ممکن الحصول می باشد این اصطلاح از شهرت بیشتری در استعمال برخوردار بوده به همین دلیل معمولاً از این اصطلاح استفاده می شود. اقتصاد جدید و توسعه امروزی علوم و صنایع و افزایش روزافزون حوادث و سوانح، مقنن را مجبور کرده که به ارزش اقتصادی اشیاء، کار و خدمات انسانی توجه نماید؛ و بمنظور جبران صحیح و کامل زیان آسیب دیده از جرم، الزام مجرم را به جبران این نوع ضرر در قانون آ. د. ک پیش بینی نماید. تفویت منفعت در واقع از جمله ضرر و زیآنهای مادی است؛ و متضرر از این جرم می تواند منافعی را مطالبه نماید که مسلم و مشروع بوده و بدون دخالت هیچ گونه عامل دیگری قابل حصول باشد. در بین بزرگان فقهاء، عدهای عدم النفع را ضرر دانسته و لذا جبران آن را همچون سایر ضررها، در صورت داشتن شرایط دیگر لازم شمردهاند اما در مقابل عدهای دیگر نیز آن را ضرر نمی دانند. در فقه نظرات مخالف یا موافق در مورد عدم النفع بطور صریح بیان نشده است بلکه مصادیقی را در بر گرفته که در عرف مسلم، تقویت منفعت محقق می شود. اکثریت قریب به اتفاق حقوقدانان معاصر زیان عدم النفع را ضرر تلقی و آن را زمان آور دانستهاند، اما برخی نیز به پیروی از مشهور فقهاء بدون اینکه تفاوتی میان منافع از دست رفته محقق الحصول و محتمل بگذارند بطور کلی آن را خلاف شرع دانستهاند. ما در این تحقیق به بررسی لزوم جبران ضرر عدم النفع در فقه و حقوق پرداخته و نظریات مختلفی را که در این زمینه مطرح شده مورد تجزیه و تحلیل قرار می دهیم.

-1نظر فقها
در بین فقهاء گروهی با جبران خسارت عدم النفع مخالفند و آن را غیر قابل جبران می پندارند. اما گروهی دیگر با ضرر تلقی کردن آن به لزوم جبران این نوع ضرر حکم نموده اند. ابتدا نظر مخالفین و سپس رأی موافقین بیان می گردد.

صاحب جواهر الکلام از طرفداران سرسخت عدم ضمان در مورد ضرر عدم النفـع بـوده و مـی تـوان ایشـان را در صـدر مخالفین لزوم جبران این نوع زیان در بین فقهاء عظام دانست. او در کتاب پر ارزش جواهرالکلام به نقل از علامـه مـی فرماینـد: »اگر کسی صنعتگری را از کار منع کند. اجرتی به صنعتگر تعلق نمی گیرد و چنانچه حبس کننده از وی کار بکشد او مسـتحق دریافت اجرت می شود.« (نجفی، 1981م، ج37، ص(15

بدین ترتیب به نظر این فقیه بزرگ در موردی که منافع از دست رفته مورد استفاده حابس قرار نگیرد ضمان آور نبوده، ولی اگر از این منافع توسط شخص بازداشت کننده استفاده شود و به اصطلاح او را بکار گیرد در این صورت ضـمان آور بـوده و بازداشت شده استحقاق دریافت اجرت را خواهد داشت. از این امر در فقه به منافع مستوفات و غیرمسـتوفات تعبیـر مـی شـود. منظور از منافع مستوفات منافعی است که شخص پس از استیلاء بر مال دیگری از آن مال بهره مند می گردد. مانند آنکه کسی اتومبیل دیگری را تصرف نموده مورد استفاده قرار دهد. اما منافع غیر مستوفات منـافع ممکـن الحصـولی هسـتند کـه شـخص متصرف با استیلاء خود بر آن مال، بهرهبرداری از آن را سلب نموده و خود نیز از آن اسـتفاده نمـی کنـد. ماننـد آنکـه شخصـی اتومبیل دیگری را تصرف کرده ولی از آن استفاده نمیکند. به نظر فقهای امامیه در مورد منـافع مسـتوفات، بـیتردیـد شـخص متصرف ضامن می باشد. (محقق داماد، 1373، ص(83 امّا تردید در مورد منافع غیر مستوفات میباشد. بـا وجـود ایـن صـاحب جواهر که ما او را مخالف سرسخت عدم لزوم جبران خسارت عدم النفع قلمداد کردیم در بعضی از موارد به طور نادری ضمان را پذیرفته است. به عنوان مثال در مورد منع شخص از کسب و کار که از مصادیق مترک عدم النفع و تفویت فرصت محسوب مـی شود و بر طبق نظر مشهور از موجبات مسئولیت دانسته نشده است؛ایشان معتقدند که: »هرگاه عامل در عقد مضـاربه اقـداماتی انجام دهد که بواسطه اقدامات مزبور احتمال تحصیل سود برود و مالک پیش از اتمام آن اقدامات مضـاربه را فسـخ کنـد، عامـل مستحق اجرت المثل خواهد بود.« (نجفی، همان، ج37، ص(17

دیگر از مخالفین مرحوم ملا احمد نراقی است که می فرماید: »چنانچه مالک را از فروش کالایش منع نمایند این عمـل اضرار نمی باشد. بلکه منع از تحصیل نفع است ... و ضرر نیست.« (نراقی، 1347، ص(241

بعضی دیگر از فقهاء معاصر ضمن پذیرش اینکه عدم النفع خسارت می باشد مطالبه آن را مجاز ندانستهاند. برای نمونـه در پاسخ به ریاست محترم شعبه بیستم دادگاه عمومی اهواز که پرسیده اند: در یک حادثه رانندگی اتومبیـل تاکسـی فـرد غیـر مقصر متحمل خساراتی گردیده است و با توجه به نظر کارشناس مدت یکماه برای تعمیر تاکسـی مزبـور وقـت نیـاز اسـت و در ماههای معمولی راننده تاکسی از این اتومبیل ماهیانه مبلغ هشتصد هزار ریال درآمد داشته است که در این یک ماه با توجه بـه تصادف واقع شده راننده تاکسی از تحصیل درآمد مزبور محروم شده است آیا راننده تاکسی می تواند از جهت عدم النفـع مبلـغ هشتصد هزار ریال را علاوه بر هزینه های خسارت وارده برای تعمیر تاکسی از راننده مقصر مطالبه نماید؟

پاسخ داده اند: » در فرض مذکور راننده تاکسـی نمـی توانـد خسـارت (عـدم النفـع) مـذکور را مطالبـه کنـد.« (صـافی گلپایگانی، 1372، ضماه 4 و (5 ملاحظه می گردد با پذیرش اینکه عدم النفع خسارت است ولی مطالبه آن جایز دانسته نشـده است.

در مورد عدم النفع محقق و مسلم برخی از فقهاء آن را بر مبنای عرف ضرر تلقی کرده و به صورت کلی حکم بر جبـران آن داده اند ولی دسته ای دیگر بدون آنکه صراحتاً نامی از عدم النفع و لزومجبران آن نفیاً یـا اثباتـاً ببرنـد، بـه ذکـر مصـادیق قطعی آن اکتفا و آن را ضمانآور دانستهاند. همچون ضمان حبس کننده صنعتگر به لحاظ تفویت درآمد وی.

مرحوم نائینی در مبحث لاضرر، عدم النفع محقق را ضرر دانسته و به جبران آن حکم داده اند و با این عبارت که: »بـل یُعﱠدُعرفاً عدم النفع بعد تمامیه المقتضی من الضرر.« (میرزای نائینی، 1379، ص(196

ترجمه: »بلکه عدم النفع در صورتی که مقتضی حصول آن تمام شده باشد از نظر عرفی ضرر تلقی میگردد.«

از طرفی مرحوم مقدس اردبیلی و نیز سید بحرالعلوم نیز عدم النفع ناشی از محرومیـت از کـار صـنعتگری کـه زنـدانی گردیده را مضمون دانسته اند و می فرمایند:

»هر گاه یک صنعتگری را حبس کند، اگر چه از او انتقاع نبرده، ضامن است. زیرا در این امر ضرر عظیمی است. بخـاطر آنکه چه بسا خودش و عیالش از گرسنگی بمیرند، علاوه بر آنکه حابس متعدی است و مجازات عمل بد، عملی اسـت ماننـد آن که مجوز تقاص مظلوم می باشد.« تعداد دیگری از فقهاء نیز به همین صورت نظر داده اند.(متین دفتری، 1348، ج2، ص(4

از میان فقهاء معاصر برخی آن را ضرر و به جبران خسارت عدم النفع نظر داده اند. (متن سؤال: ...» آیـا راننـده تاکسـی می تواند از جهت عدم النفع مبلغ... ریال را علاوه بر هزینه خسارات وارده برای تعمیر اتومبیل تاکسی از راننـده مقصـر مطالبـه نماید«؟ پاسخ: »به مقداری که برای تعمیر اتومبیل وقت ضرورت دارد باید خسارت آن مدت را بپردازد یعنی معادل مال الاجاره ماشین را به او بدهد نه معادل کارکرد خودش را. .« که ملاحظه میشود عدم النفع را ضرر و اظهار نظر کرده انـد بایـد خسـارت آن پرداخته شود. اما نه بر میزان کارکرد صاحب ماشین بلکه بر مبنای مال الاجاره ماشین که در هر حال پرداخت خسارت ایـام بیکاری و تفویت منافع ماشین مورد قبول ایشان قرار گرفته است و در نهایت چون منافع ماشین به طور مسـلم و محقـق فـوت شده، میزان اجازه بهای آن را مدّ نظر قرار داده اند و نه میزان کارکرد صاحب ماشین را. زیرا صاحب ماشین می توانست در ایـن ایام به کار دیگری مشغول شود و به طور قطع و مسلم قدرت کار وی سلب نشده است. و ضرر اخیر محقق نمـی باشـد. (صـافی

گلپایگانی، 1372، شماره 4 و .(5
در اینجا بیان نظرات عده ای از بزرگان فقهاء که منافع ممکن الحصول (عدم النفع) را ضرر می دانند و در نتیجه جبران خسارت ناشی از آن را مشروع و لازم می انگارند به بررسی نظرات حقوقدانان در این زمینه میپردازیم.

-2 نظریه حقوقدانان
هر چند اکثریت قریب به اتفاق حقوقدانان معاصر زیان عدم النفع را ضرر تلقی و آن را ضمان آور دانستهاند، امّـا برخـی نیز به پیروی از مشهور فقهاء بدون اینکه تفاوتی میان منافع از دست رفته محقق الحصول و محتمل بگذارند، به طور کلی آن را خلاف شرع دانسته اند. در اینجا نظرات حقوقدانان مخالف و موافق بیان میگردد.

- 1-2 نظریه مخالفین
از حقوقدانان برخی به تصور اینکه خسارت عدمالنفع نامشروع بوده و هماهنگ با شرع مقدس نیسـت، آن را ضـمان آور ندانسته و به مغایرت آن با قانون اساسی اظهار نظر کرده اند (خلیلیان، بی تا، ص...» :(55 نخسـت دربـاره نفـی عـدم النفـع در حقوق داخلی ایران می توان بحث کرد. مثلاً بگوئیم فسخ عملی پاره ای از مواد قانونی از جمله آئین دادرسی مـدنی بـه اسـتناد اصل 4 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران که قوانین باید هماهنگ با شرع مقدس اسلام باشـد مـاده 728 را کـه مـی گویـد: »ضرر ممکن است بواسطه از بین رفتن مالی باشد یا بواسطه فوت شدت منفعتی که از انجام تعهد حاصل مـی شـده اسـت«، را هم در قسمت عدم النفع از کار انداخته است..« بدیهی است این نظر با توجه به شرعی بودن عدم النفع محقق و لـزوم جبـران آن مطابق نظر فقهاء شیعه بنحو اطلاق صحیح نمی باشد.

یکی از حقوقدانان بزرگ در مورد عدم النفع می نویسد: ...» در اسلام در باب ضمان »مسئولیت« کسی که بـه مباشـرت یا تسبیب سود متوقعی از دیگری سلب می نماید دو قاعده وجود دارد یکی قاعده اتـلاف و دیگـری قاعـده لاضـرر. (درخشـانیا، 1384، ص(186

- 1 قاعده اتلاف که از آن به من اتلف مال الغیر فهو له ضامن تعبیر می کنند و قاعده ای است متفق علیه بـین فـریقین. البته این عبارت خود متن حدیث نیست ولی از بعضی آیات شریفه قرآن:فَاعَلاعْتمَنبِمِثْـلِ»عَْتاعْتَـدَییکُمْیـهِـدُواـا «عَلَیکُمْ
»هر کس به شما تجاوز کند. پس مانند آن چیزی که تجاوز کرده اسـت بـر شـما، بـر او تجـاوز کنیـد « (بقـره (194/ و احادیث بسیار که در کتب فقهی ذکر شده؛ اصطیاد شده است آن را قاعده مصطاده گویند. مستفاد از این قاعده این است که هر کس مال دیگری را از بین ببرد، ضامن است. ولی استدلال به آن برای »ضمان« در مسأله عدمالنفع درست نیسـت. زیـرا صـرف نظر از بعضی اشکالات وارد در خصوص مورد، به یقین این قاعده نمیتواند مسأله عدم النفع را شامل شود. زیرا مفاد ایـن قاعـده چنان که ظاهر است، این است که چنانچه کسی مال فعلی دیگری را از بین ببرد ضامن است و مفروض است که در مورد عـدم النفع کسی مال فعلی دیگری را از بین نبرده، بلکه مالی که احیاناً میتوانسته است به دست آورد، نگذاشته است به دسـت آورد. بنابراین به هیچ وجه ربطی به موضوع بحث ندارد. (مهدوی، 1342، ص(23

-2 قاعده لاضرر ... چنانکه از حدیث لاضرر و لاضرار فی الاسلام مستفاد می شود نفـی ضـرر در اسـلام اسـت، نـه لـزوم تدارک ضرر، چنانکه بعضی توهّم کرده اند. در این صورت مفاد قاعده این است که در شریعت اسلام حکم ضرری تشـریع نشـده است. بر فرض که مستفاد از قاعده لزوم تدارک ضرر وارده به غیر باشد مقصود از ضرر چنانچه در کتب لغـت و مـوارد اسـتعمال این حکم در عرف و نیز در منافع فوق آمده، نقصان وارد بر شیء از جمله مال شخص می باشد. در این صورت مقصـود از قاعـده این است که اگر کسی بالفعل بر مال دیگری نقص وارد کند ضامن است، نه اینکه چنانچه عملی انجام دهد که منافع مورد توقع کسی به او نرسد، ضامن است. بنابراین در اسلام دلیلی وجود ندارد که در موارد عدم النفع شخصی که موجب شده است ضـامن است.«
این نظریه در بند سوم این مبحث مورد نقد و بررسی قرار می گیرد. (مهدوی، همان، ص(23

-2-2 نظریه موافقین
اکثریت قریب به اتفاق حقوقدانان معاصر تفویت منافع محقق را ضمانآور میداننـد (شـهیدی، 1368، ص41 تـا (45 و معتقدند که ماده 728 قانون آئین دادرسی مدنی برای رفع نقص قانون مدنی وضع گردیده که موضوع عدم النفع را بـه سـکوت برگزار کرده و از کنار آن با بی تفاوتی گذشته است. همچنین همان گونه که قبلاً گفتـه شـد تصـویب قـانون مسـئولیت مـدنی مصوب 1339 را که در آن خسارت زننده به جبران کلیه خسارتهای وارده اعم از اموال موجود یا عدم النفع ملزم گردیـده اسـت را معلوم خلاء نص و صراحت قانونی مدنی دانسته اند.

این نظریات حقوقدانان با سیستم های حقوقی پیشرفته فعلی سایر کشورهای توسعه یافته جهـان منطبـق اسـت. بـرای مثال در دعوایی، شاکی دعوایی از جمله به خواسته منافع محتمل الحصول علیه خوانده طرح نمود و شرح خواسته از ایـن قـرار بود که: خواهان در حالی که می توانست مغازه آرایشگری را در منطقه خاصی از فرد دیگری بخـرد، تحـت تـأثیر گـزارش هـای خلاف واقع خوانده اقدام به معامله با وی نمود؛ که نهایتاً منجر به ضرر او گردید. او توانست ضـررها را از طریـق دادگـاه جبـران کند امّا در خصوص منافع ممکن الحصول اختلاف شد. و در نهایت دادگاه عالی ضمن ردّ اعتراض وکیـل خوانـده دائـر بـه عـدم امکان مطالبه منافع محتمل، رأی داد که چون خواهان بنحو معقولانه ای می توانست توقع منافع از مغازه مشابهی در آن حوالی داشته باشد، لذا منافع در واقع به نوعی مسلم و عقلائی مفروض، فلذا خوانده محکوم به جبران منافع از دست رفته ای می باشد که می شد از طریق خرید مغازه مشابه در آن حوالی به دست آید. P. 466)،(467. Beldam.L.J

بنابراین در حقوق انگلیس مانند اسلام نیز منافع ممکن الحصول در صورتی که حصول منافع مسلّم باشد پذیرفته شـده است و امّا در حقوق انگلیس احراز مسلّم بودن منافع بسیار ساده تر و آسانتر می باشد و به راحتی مسلّم بودن حصول منـافع را می پذیرند.(درخشانیا، همان، ص(189 از ذکر نظرات حقوقدانان معاصر به همین منظور اجتناب از طولانی شدن کلام خـودداری مـی شـود بـه منـابع مـذکورمراجعه می شود.

-3-2 نقد و بررسی نظرات مخالفین
از بررسی نظرات گفته شده در مورد اینکه عدم النفع قابل جبران نیست معلوم میشود که بعضـی از مخـالفین صـراحتاً عدم النفع را نپذیرفته و بعضی دیگر به ذکر مصادیق بارز عدم نفعال محقق اکتفاء کرده و آن را ردّ نموده اند.

مبنا و تکیه گاه این نظرات موارد زیر است:
اول عبارت و استدلال »عدم النفع لیس بضرر« که به مشهور فقهاء نسـبت داده شـد. و در توجیـه نظـرات مخـالفین بـا مسئولیت ناشی از عدم النفع نقش کلیدی دارد. اما این استدلال نمی تواند تکیه گاه استواری برای آنان باشد زیـرا اگـر مشـهور میگویند عدم النفع ضرر محسوب نمی گردد، ولی نمی گویند عدم النفع و لو محقق و مسلم باشد نباید جبران شـود بـه عـلاوه فقهاء عظام متفقاً ضابطه و ملاک تشخیص ضرر را عرف دانسته اند، و در مورد ضرورت جبران که ناشـی از فعـل دیگـری باشـد اختلافی وجود ندارد.

دوم آنکه بعضی از محققین به این دلیل که قواعد اتلاف و تسبیب صرفاً ناظر بر تلف یا ناقص کردن مال ذاتاً موجود مـی باشد و قواعد تسبیب، اتلاف و لاضرر نسبت به عدم النفع که مالی ذاتاً موجود نیست و تنها نفعی است که ممکن است حاصـل شود قابل اعمال نمی باشد، آن را قابل جبران ندانسته اند. (گرجی، 1362، ص(125

با دقّت در این نظریه معلوم می شود که تفویت منفعت محقق مانند حبس صنعتگر و ممانعـت از تحصـیل اجـرت عرفـاً تعدی محسوب می شود و یک نقص مالی به حساب میآید، لذا مضمون ندانستن تفویت منفعت مسلم و محقق هک قطعاً تعـدی است با اتکاء به منطوق ندانستن تفویت منفعت مسلم و محقق که قطعاً تعدی است با اتکاء بـه منطـوق قاعـده مصـطاده اتـلاف صحیح نمی باشد چرا که اتلاف منافع محقق، بخصوص هنگامی که از جرم و عملی با قصد باشد، تعـدی محسـوب اسـت و آیـه شریفه فَاعْتَدُوابِعَلْتَدَیلِمِثْیهِ عَلَیکُمْ که از مبانی قاعده اتلاف است حکم وضعی ضـمان را بـر آن بـار مـی کنـد. (محقـق داماد، همان، ص(87 مزید این مطلب اظهار نظر صریح بعضی از فقهاء عظام مانند مرحوم مقدس اردبیلی و سید بحرالعلـوم مـی باشد که حبس صنعتگر را موجب ضمان دانسته اند و لو اینکه از او استیفاء منفعت نشود. و حابس را نیز متعدی خوانـده انـد. و به استناد آیه شریفه یاد شده وی را مستحق تقاص نیز دانسته اند. از طرفی تفویت منافع محقق از مصـادیق اتـلاف تلقـی و بـه استناد خود قاعده اتلاف به مضمون بودن آن حکم شده است. (گرجی، همان، ص126 و (127 مرحـوم شـیخ مرتضـی انصـاری (ره) به جهت اینکه منافع می تواند در بیع به عنوان ثمن و در نکاح به عنوان صداق واقع شود، منافع را از مصادیق مال شـمرده است (انصاری، 1366، ص(104و بال وجودی که منافع ذاتاً بالفعل موجود نیستند امّا به همین جهت که عنوان مالیت بـر آنهـا
صدق می نماید با توجه به سیره عقلا و قاعده احترام مال مؤمن جبران آن را لازم می دانند. (درخشانیا، همان، ص(101 همان گونه که از فقیهان گذشته برخی نیز عقیده داشتند که اتلاف و تسبیب بر خلاف قول مشهور، فقط ناظر بـه مـال

نیست بلکه شامل منافع نیز می شود و معتقدند کسی که سبب تلـف منـافع محقـق الحصـول گـردد ضـامن و مسـئول اسـت. (میرزای رشتی، 1372، آد. م. ج2، ص(61

به علاوه بنظر تعداد دیگر از فقهاء که قبلاً گفته شد، عرف تفویت منفعتی را که مقتضی آن تمام گشته را ضرر تلقی می کند و بر فرض انکه قواعد اتلاف و لاضرر نتواند ضمان ناشی از عدم النفع را ثابت نماید، آیا قواعد دیگـری چـون قاعـده احتـرام مال مؤمن و سیره عقلاء نمی تواند مبنای جبران این گونه خسارات باشد همانگونه که مرحوم شیخ انصاری (رحمه االله) به این قواعد استدلال مینماید؟

به طور خلاصه با دقّت در عبارات فقهاء موافق و مخالف ملاحظه می شود که فقهائی که مخالف نظر مشهور هسـتند در اینکه منافع انسان آزاد مستقل نبوده بلکه مرتبط با شخصیت و اراده اوست و لذا این منافع تحت استیلاء قرار نگرفتـه و عنـوان غصب بر آن صدق نمی کند تردیدی ندارند امّا با استناد به ادلّه دیگری که در رأس همه آنها قاعده نفی ضـرر اسـت بـه ضـمان قائلند. همچنین بنظر این گروه ضرر باید مسلّم باشد تا ضمان بار گردد بنابراین هرگاه شخصی، انسانی را حبس کنـد کـه عرفـاً صنعتگر و امثال آن محسوب نمی شود ضامن پرداخت دستمزد او نخواهد بود. بلکه باید ظّن قوی بر کار کردن او وجـود داشـته باشد به طوری که عرفاً مسلم باشد که اگراو بازداشت نمی شد کار کرده و منافعی عایـد او مـی گشـت. (محقـق دامـاد، همـان، ص89 و (90 مستندات فقهای مخالف نظر مشهور بیشتر مبتنی بر جریان قاعده نفی ضرر و جریان قاعده تسبیب و نیز دلالـت آیـات قرآنی است.

امّا پیروان نظریه مشهور با خدشه در دلالت آیات قرآنی استدلال می کنند که قاعده نفی ضرر صرفاً ناظر به احکام وضع شده و امور وجودی است نه احکام عدمی. به عبارت دیگر قاعده نفی ضرر رفع حکم می کند نه جعل حکم. بنابراین نمـی تـوان برای دفع ضرر به استناد این قاعده جعل حکم نمود. و مسئله مطروحه نیز از همین مصادیق است زیرا عدم ضمان موجب ضـرر برای کارگر است. لذا قاعده نفی ضرر نمی تواند وضع ضمان نماید. و دیگر اینکه منافع آدمی مادام که اسـتیفاء نشـده یـا مـورد قرارداد نگرفته معدوم است و موجود نبوده و لذا مال نمی باشد و تسبیب تلف متصور نیست.

ولی در دفاع از مخالفین مشهور فقهاء میوانت گفت که: اولاً عدم جریان قاعده لاضرر قابل انکار است (در بحث مربـوط به قاعده لاضرر به تفصیل بحث می شود). و ورود خسارت بر انسان کارگری که با قهر و زور از کـار بازداشـته شـده انکارناپـذیر است و چنانچه بموجب قانون شخص مجرم ملزم به پرداخت خسارت ناشی از جرم نگردد. این زیانی است که قانونگذار به زیـان دیده تحمیل نموده است، و چون در این صورت ورود ضرر منتسب به مقام تشریع می گردد بموجب قاعده لاضرر، برائـت ذمـه مجرم منتفی است و به پرداخت خسارت متعهد خواهد شد.(محقق داماد، همان، بخش مدنی، ص(91 و ثانیاً مال چیزی است که عقلاء در مقابل آن پول یا مال پرداخت مـی کننـدو قابـل مبادلـه و داد و سـتد بـوده مـورد معاوضه قرار گیرد. و بی گمان نیروی کار انسان در بازار با پول مبادله می گردد و اعتبار مالیت آن نیازی بـه انعقـاد قـرارداد یـا استیفاء ندارد. پیروان مشهور خود تصدیق می نمایند که چنانچه کارگر اجیر شده ای بازداشت شـود و موجـب محرومیـت او از کار گردد بازداشت کننده ضامن اجرت او خواهد بود (نجفی، همان، ج37، ص(40 و در اینجا این سوال مطرح می شود کـه آیـا صرف انعقاد قرارداد اجاره می تواند به امری که مالیت ندارد؛ مالیت بخشید؟ (محقق داماد، همان، ص(89 با توجه بمراتـب یـاد شده می توان با استفاده از قواعد لاضرر، تسبیب و اتلاف قائل به ضمان گردید.

-3 شرایط قابل جبران بودن ضرر عدم النفع
همانگونه که گفتیم زیانهایی که از جرم حاصل می شود تنها در صورتی قابل جبران و ترمیم هستند که دارای اوصـاف و شرایط خاصی باشند، و با وجود این ویژگی هاست که مدعی خصوصی استحقاق دریافت و مطالبه خسـارت و ضـرر حاصـل از جرم را خواهد داشت. وجود این شرائط که عبارت هستند از مسلّم بودن ضرر ـ مستقیم بودن ضرر و مشروع بودن آن در مـورد زیان عدم النفع نیز ضروری می باشد.

1-3مسلّم- بودن ضرر
برای این که زیان عدم النفع ناشی از جرم قابل ترمیم باشد باید این زیان قطعی و مسلم باشد. زیـرا ضـرر احتمـالی بـه دلیل آنکه فعلیت نداشته و هنوز وجود ندارد و تحقق آن مسلّم نیست قابل جبران نمی باشد و کسـی را نمـی تـوان بـه صـرف احتمال ورود زیان به جبران خسارت آن محکوم کرد. ماده 728 ق. آ. د. م مقرر می دارد: ...» تنها در صورتی دادگـاه حکـم بـه خسارت می دهد که مدعی خسارت ثابت کند که ضرر به او وارد شده است....« این معنا در موارد 515 و 520 ق. آ. د. م. ج بـه طور ضمنی مورد توجه قرار گرفته است، مثلاً کارگری در اثر وقوع جرمی چنان صدمه می بیند که توان کارکردن خود را بـرای مدت زمانی از دست می دهد، بنابراین از دستمزدی که به طور معمول عاید او می شده است محروم می ماند. چنـین خسـارتی در نظر عرف و بنظر قانون مسلم است (ماده 5 ق. م. م) که چون در این خصوص در فصل اول به تفصـیل بحـث شـده از تکـرار آنها خودداری و خوانندگان عزیز می توانند به قسمت مذکور مراجعه نمایند. (درخشانیا، همان، ص(194

-2-3 مستقیم بودن ضرر
شرط دیگر قابل مطالبه بودن زیان عدم النفع مستقیم بودن آن است. بدین معنی که زیان مورد ادعا معلول بلاواسـطه و مستقیم جرم باشد و مستقیماً از جرم قابل مجازاتی ناشی گردد. ماده 11 قانون آئین دادرسـی کیفـری کـه مقـرر داشـته: »بـه ادعای خصوصی تا زمانی که متضمن خلاف و یا جنحه و جنایت نباشد در محکمه جزا رسیدگی نخواهد شد« به مستقیم بـودن ضرر ناشی از جرم توجه کرده است. برای قابل مطالعه بودن زیان عدم النفع در مورد این شرط باید بتـوان بـین فعـل مجرمانـه زیان بار و ضرر عدم النفع حاصله رابطه علیت برقرار نمود. البته منظور از مستقیم بودن و بی واسطه بودن ضرر این نیسـت کـه هیچ علت دیگری در ورود ضرر دخالت نداشته باشد. بلکه کافی است بین فعل زیانبار و ضرر وارده رابطه تسـبیب عرفـی وجـود داشته باشد. هر چند در فاصله میان جرم و ضرر عوامل دیگری نیز زمینه اضرار را فراهم نماید. برای مثال در مـاده 326 قـانون مجازات اسلامی مصوب 1370 آمده است: »هر گاه کسی دیگری را بترساند و موجب فرار او گـردد و آن شـخص در حـال فـرار خود را از جای بلندی پرت کند یا به درون چاهی بیفتد و بمیرد. در صورتی کـه ترسـاندن موجـب زوال اراده و اختیـار و مـانع تصمیم او گردد، ترساننده ضامن است« که در این خصوص عوامل مخفی و مختلفی دخالـت دارنـد امـا علـت عرفـی آن همـان ترسانیدن می باشد. بنابراین در مورد زیان عدم النفع نیز باید این ضرر از جرم ناشی شده و فعل مجرمانه باعـث ورود ایـن نـوع زیان گردیده تا قابل مطالبه باشد. لذا اگر کسی مزرعه دیگری را آتـش بزنـد و شـکوفههـای آن را از بـین بـرد صـاحب مزرعـه نمیتواند ادعا کند که اگر فعل مجرم نمی بود آن باغ میوه داده و او با فروش میوههای آن باغ یا مزرعه مـی توانسـت اقـدام بـه خرید ماشینی نموده و با کار کردن با آن ماهیانه مبلغی هنگفت درآمد کسب می کرد، پس بایـد مجـرم هـم زیـان مربـوط بـه تخریب و آتش زدن مزرعه را به او بپردازد و هم قیمت میوههائی که در آینده حاصل نمی شد و در اثر آتش سوزی از بین رفتـه
است و هم این که زیان ناشی از عدم تحصیل درآمد با ماشین را مطالبه کند. چرا که زیان اخیر مستقیماً از جـرم ناشـی نشـده است. (مهدوی، همان، صص23 و (24

-3-3 مشروع بودن ضرر
برای آنکه ضرر عدم النفع ایجاد شده قابل جبران باشد باید منفعت آسیب دیده مشروع و مورد حمایـت قـانون باشـد. و نیز خسارت نباید جنبه غیراخلاقی داشته باشد. منافع مشروع منافی است که نه مخالف قانون است و نـه بـا اخـلاق حسـنه در تضاد است. مثلاً اگر کسی ادعا کند که در اثر بازداشت غیرقانونی از شرکت در بازی قمار محروم مانده اسـت و اگـر او بازداشـت نمی شد در بازی قمار شرکت کرده و به طور حتم برنده می گردید و بدین وسیله مبلغ زیادی پول را که در اثر قمار عاید او می شد، از دست داده است و یا می توانست با ارتکاب سرقت صاحب اموالی گردد، نمی تواند مطالبه خسارت خـود را بنمایـد. زیـرا قمار و اموال حاصل از آن و نیز سرقت و نفعی که از این راه نصیب سارق می گردد مشروع و قانونی نمی باشـد. (محقـق دامـاد، همان، صص94 و (93 و چون در مورد شرائط ضرر قبلاً بحث شده به این مقدار اکتفا می شود.

-4 مبانی و مستندات لزوم جبران ضرر عدم النفع در فقه و مقررات قانونی
بر طبق نظر جمعی از فقهاء مخالف نظریه مشهور و نیز بر مبنای عرف مسلّم، عدم النفع محقق الحصول ضرر محسـوب میگردد. یادآوری این نکته ضرورت دارد که مبانی فقهی که در این بخش بیان می شود، تنها زمانی شامل و در برگیرنـده عـدم النفع می باشد که ما آن را ضرر تلقی نمائیم. زیرا این ادلّه در ارتباط با مطلق ضرر می باشد و چون ما در مباحث گذشته ثابـت نموده ایم که عدم النفع ضرر محسوب می گردد. بنابراین از تکرار مطلب خودداری می شود. از طرفی منظور مـا از عـدم النفـع محقق، نفعی است که مقتضای ایجاد آن کامل شد. و مقدماتش تمام گشت و بنابراین از تکرار تفویت آن ضرر تلقی می شود. به عبارت دیگر چنانچه مطالب خود را بر عدم النفع محقق الحصول متمرکز کنیم. مبانی مطالبه آن همان مبانی مطالبه ضـرر مـی باشد. لذاتمامی شرائط و خصوصیات ضرر قابل جبران یعنی مسلّم بودن ـ مستقیم بودن، مشروع بـودن، وجـود رابطـه تسـبیب بین فعل زیانبار و ایجاد آن و نیز عدم جبران آن که قبلاً بیان گردید در مورد عدم النفع نیز لازم الرعایه می باشد.
اینک به ذکر مبانی و لزوم جبران عدم النفع حاصل از جرم در دو مبحث مبانی و مستندات فقهی و قانونی می پردازیم.

-1-4 مبانی و مستندات فقهی
-1-1-4 قاعده لا ضرر
این قاعده که از مهّمترین قواعد فقهی است، آن چنان مورد بحث اصولین قرار گرفته است که شاید بتوان گفت در مورد کمتر قاعده ای چنین بحث و جدل صورت گرفته است. به طوری که برخی از فقهاء به طور جداگانـه و مسـتقل رسـالهای بنـام لاضرر تدوین نموده اند. علت این امر می تواند این باشد که این قاعده پس از اثبات بر سایر ادلّه احکام حکومت می نماید. و می تواند باعث توسعه و یا مضیق نمودن احکام اولّیه شود. برای نمونه چنانچه اجرای حکمی توسط مکلفین موجـب ضـرر بـه آنهـا شود بموجب این قاعده آن حکم در مورد آن افراد معلق می گردد. و بر عکس چنانچه شرع مقدس در مـوردی حکمـی نداشـته باشد و از عدم وجود حکم، ضرری متوجه افراد شود با توسعه حکم اولّی مواجه هستیم مثلاً ضمان شامل موارد خاص می شـود

ولی با کمک قاعده لاضرر می توان موارد حکم ضمان را توسعه بخشید. لزوم جبران ضرر غیر، قدیمی ترین مفهومی است کـه از مسئولیت مدنی بجا مانده است و همه قواعد دیگر از این منبع سرچشمه گرفته است در حقوق اسلام قاعده لاضرر این نقـش را بر عهده دارد. در هر مورد که از ضمان قهری سخن به میان آید، هر چند که لاضرر به عنوان مدرک اصلی ضمان مـورد اسـتناد قرار نگیرد پایه و اساس آن را این قاعده تشکیل می دهد. در حقوق اسلام قاعده لاضرر قلمروی