بخشی از مقاله
چکیده
ترویج با رسالت تغییر در رفتار، مهمترین هدفش در حوزه منابع طبیعی متمرکز بر ارتقا دامنه دانش و دیدگاههای مرتبط با حفاظت از منابع طبیعی و همچنین آگاهسازی نیازهای واقعی این عرصه میباشد. ترویج، علیرغم اهمیت موضوع، تاکنون وارد حوزههای حقوقی منابع طبیعی و قوانین آب نشده و در فعالیتهای گذشته و برنامههای آینده خود نیز اثری از آن مشاهده نمیشود. از طرفی، حقوق آب در کشور ایران علیرغم اهمیتی که با توجه به شرایط اقلیمی خشک و کم آب میتواند داشته باشد، تاکنون جایگاه ویژه خود را بدست نیاورده است، شاهد آن، اینکه در فرهنگهای حقوقی تعریف خاصی از آن یافت نمیشود.
حقوق آب مباحث مربوط به ماهیت حقوقی و مالکیت آب و نحوه بهره برداری از آن و اختیارات و وظایف دولت و افراد جامعه نسبت به منابع و مجاری آبهایکشور اعم از سطحی و زیرزمینی را بررسی میکند. از مهمترین چالشها و مباحث بحثبرانگیز حقوق آب که تاثیر بسیاری بر منابع طبیعی دارد، میتوان به موضوع »تملک آب« اشاره کرد. بررسیها نشان میدهد که بحث کلان تملک خصوصی و یا عمومی آب، موضوعی چالشزا بوده که تدوین استراتژیهای پایداری/ناپایداری منابع آب، تا حد بسیار زیادی تحت تاثیر آن است. از طرفی اختلافات اساسی در خصوص تملک آب قابل مشاهده است. نتایج این پژوهش نشان داد که بر اساس قانون ملی شدن آب - 1347 - ، تردید در قابل تملک بودن آب وجود دارد، بر اساس قانون مدنی، آب از مشترکات و قابل حیازت و تملک است، بر اساس نظر اکثریت فقها، آب از مشترکات - اموال مباحه - و قابل حیازت و تملک است، براساس اصل 45 قانون اساسی، »آب از مصادیق انفال و ثروتهای عمومی است« و لذا در قابل تملک بودن آن تردید وجود دارد، براساس نظر شورای نگهبان، آب از انفال نیست، بلکه از مشترکات و در اختیار حکومت اسلامی است و دولت مسئول حفظ، اجازه و نظارت بر بهرهبرداری آب است ونهایتاً اینکه بر اساس قانون توزیع عادلانه آب - 1361 - ، آب از مشترکات است و آب تحت شرایط خاصی قابل تملک است.
پیامد این موضوع، تفسیرهایی متفاوت، اعلام نظرهای کارشناسی مختلف و صدور رایهایی گاهاً متناقض است. نتیجه آنکه با تشدد آراء و تعدد قوانین موجود و تضادهای مهمی که در مبحث تملک آب بعنوان بحران اساسی زیستمحیطی قرن حاضر وجود دارد، بستر نرمافزاری مناسبی برای حفاظت از منابع آبی وجود ندارد. براین اساس پیشنهاد میگردد که تیمی متشکل از فقها، کارشناسان فنی وحقوقی آب، سیاستگذاران و قانونگذاران تشکیل و با مدنظر قرار دادن بحران آب و معضلات زیستمحیطی، اقتصادی، اجتماعی و سیاسی ناشی از آن در خصوص حقوق آب از جمله بحث مالکیت آب، به یک اجماع فقهی-فنی برسند که خروجی آن بتواند بعنوان سندی ملیشرعی، مبنای سیاستگذاری، قانونگذاری، برنامهریزی و اجرا قرار گیرد.
واژههای کلیدی: حقوق آب، تملک آب، قوانین آب، منابع آب، توسعه پایدار
مقدمه
حقوق مالکیت آب، زیر مجموعهای از مبحث کلان »حقوق آب3« است. هاگسون - Hodgson, 2006 - بیان میکند که هیچ تعریف پذیرفته جهانشمولی برای اصطلاح »حقوق آب« وجود ندارد و این واژه در زمینههای مختلف و حوزههای قضایی مختلف به معانی کاملا متفاوت بکار گرفته میشود. بخشی از آن به این علت است که ادراک4 از آب و حقوق آب بهطور چشمگیری در سراسر جهان متفاوت است و قوانین آب و متعاقب آن حقوق آب، منعکس کننده برداشتهای5 اجتماعی، فرهنگی و اقتصادی از آب است. این برداشتها نیز تحت تاثیر مجموعهای از عوامل اقلیمی، جغرافیایی، تغییرات شدید میزان دسترسی به منابع آبی و همچنین شیوه استفاده از آب، شکل میگیرد. از دیدگاه ایزا و استاین - Iza & Stein, 2008 - ، یک ساختار قانونی برای آب بایستی جامع بوده و دربرگیرنده ملاحظات عدالت، کارایی و پایداری6 باشد. »قوانین یکپارچه آب« بایستی حقوق آب را بنا نهد و منجر به تخصیص عادلانه آب، حفظ کیفیت آب برای استفاده انسان و اکوسیستم، وایجاد یک »ساختار نهادی مدیریت آب7« گردد. در یک جمعبندی، نویسندگان این مقاله، حقوق آب را چنین تعریف میکنند:
«مجموعه قوانین، مسائل شرعی، عرف و سنت مرتبط حقوق آب با مالکیت، خرید، فروش، آلودگی، استحصال و استفاده از آبهای سطحی و زیرزمینی و حریم منابع بنابراین جنبههای متعددی در حقوق آب مطرح است، ولی این مقاله بر »مالکیت و بهرهبرداری آب« در راستای پایداری منابع آب تمرکز دارد. از دیدگاه حقوق آب، تاریخ معاصر ایران را میتوان به دو دورهی متمایز که هریک زیربخشهای خود را دارد، تقسیمبندی نمود.
دوره اول مربوط به سالهای 1285 - سال تاسیس مجلس و تدوین اولین قانون اساسی ایران - تا دهه 1340 است. در این دوره، در زمینههای متعدد از جمله آب، حقوق مالکیت اراضی و نظامهای بهرهبرداری، معیارها و قوانین حقوق خصوصی و قوانین مدنی مبنای عمل بوده و هرگونه روابط حاکم بر آب و منابع آبی اعم از سطحی و زیرسطحی، تابع این نظام قانونی بوده است. در این نظام قانونی، اصل بر عدم دخالت دولت و عدم حکمرانی بر منابع آبی است. در نظام حقوق خصوصی، منابع آبی به عنوان مالِ یک مالک خصوصی به حساب آمده و نامبرده میتوانست از همه ظرفیتهای مالکانه خود انتفاع ببرد . دهه 1340 که شروع تفکر جدید حقوق آب است را میتوان آغاز دوره دوم به حساب آورد. در سال 1342 تاسیس وزارت آب و برق - وزارت نیروی کنونی - ، تحولی در نظام حقوقی آب بهوجود میآورد.
در این دوره مطالعات حقوق آب توسط مشاورحقوقی وقت وزیر آب و برق با رویکرد تدوین مقررات بخش آب و بازنگری در منطق قانونی حاکم - تغییر قوانین مدنی در بخش آب و تصویب قانون ملی کردن آب در ایران در سال - 1347 آغاز و مبادرت به مطالعه متون فقهی و غربی و تدوین یک دوره کتاب حقوق آب میگردد. در این دوره تغییر رویکرد قانونگذاری از اصول حاکم بر حقوق خصوصی به سمت الزامات مندرج در حقوق عمومی رخ میدهد. این رویکرد تا امروز نیز ادامه دارد. یادآوری میگردد که عنصر کلیدی در مباحث حقوق عمومی، محوریت دولت و یا حاکمیت در تنظیم روابط اجتماعی است. در این فضا دولت به عنوان حکمران و مردم به عنوان شهروند بایستی در ذیل قواعد مرتبط به ایفای نقش خود بپردازند. با این رویکرد، هرگونه اعمال حاکمیت بر منابع آبی به وسیله دولت صورت گرفته و افراد بایستی برای استفاده از آب یا هرگونه مداخله در منابع آبی از دولت اجازه کسب نمایند.
در این باب تنها استثنائی که وجود دارد؛ فقط حق مکتسبهای است که در گذشته برای صاحبان حقوق شناسائی و تثبیت شده باشد. در این نظام، دولت صاحب اختیار و حکمران آب محسوب و شهروندان بایستی با اخذ پروانه از آب بهرهبرداری نمایند - مدنیان، . - 1391 در نظام حقوق عمومی، حتی دولت نیز مالکیت مستقلی ندارد، بلکه به نمایندگی از اجتماع بر منابع آبی حکمرانی مینماید. به نظر میرسد با تغییر رویکرد از خصوصی به عمومی، منافع جامعتر اقتصادی، اجتماعی و زیستمحیطی، نصیب عموم شده باشد. هدف از این پژوهش، بررسی حقوق مالکیت آب و منابع آبی از منظر قانون و شرع و تاثیر آن بر پایداری منابع آبی است.
روش شناسی
پژوهش حاضر، از نظر نوع، پژوهشی کاربردی، از نظر پارادایم، از نوع کیفی و از نظر روش تحقیق، تحلیلیتوصیفی میباشد. منابع کتابخانهای، اسناد و مدارک و بنا به ضرورت، مصاحبه غیرساختارمند، منابع اصلی پژوهش بود. روش کتابخانهای در تمام تحقیقات علمی مورد استفاده قرار میگیرد و در بعضی از آنها موضوع تحقیق از نظر روش، از آغاز تا انتها متکی بر یافتههای تحقیق کتابخانهای است. تجزیه و تحلیل اطلاعات و یافتههای این پژوهش بصورت کیفی انجام گرفت.
یافتهها و بحث
الف: مالکیت عام
قبل از ورود به بحث مالکیت آب، ضروری است تا هرچند گذرا بحث عام مالکیت مورد توجه قرار گیرد. در دوران جاهلیت و قبل از اسلام، اهّم اسباب تملُک شامل غصب، استیلا یا غلبه بر مال غیر بوده است. به زبان سادهتر، هر کس زور و قدرت بیشتری داشت صاحب آب و املاک و خدم و حشم بیشتری بود. در آن دوره معاملاتی از قبیل: بیع حصاه، ملامسه و مُنابذه8 بین مردم رایج بود که امروز نظیر آن دیده نمیشود و قانون جای آنها را گرفته است.
از نظر قانونی، به استناد به مواد 30 و 31 قانون مدنی »هر مالکی نسبت به مایملک خود حق همهگونه تصرف و انتفاع دارد، مگر در مواردی که قانون استثنا کرده باشد« و » هیچ مالی را از تصرف صاحب آن نمیتوان بیرون کرد مگر بهحکم قانون« مالکیت، حق انتفاع و بهرهبرداری دائمی در چارچوب قانون است. در مالکیت چند قاعده فقهی ازجمله قاعده »تسلیط«، قاعده » لاضرر« و قاعدهعُسر» و حَرَج« وجود دارد که بحث در خصوص آنها و همچنین گفتار در خصوص تزاحم احتمالی و همچنین رجحان یکی بر دیگری و اولویت رجوع و استناد به آنها و یا شرایط ساقط شدن این اصول، از حوصله و تخصص این مقاله بیرون است. از اصول مهم دیگر، »حفظ مصالح و منافع عمومی و ضرورت اجتماعی« میباشد - شکل . - 1 گاهی حکومت به لحاظ حفظ مصالح و منافع عمومی و ضرورت اجتماعی تشخیصمیدهد مقرراتی را وضع و اجراء نماید که با قاعده تسلیط در تعارض قرار میگیرد. برخی بر این اعتقادند که دولت نمیتواند فراتر از احکام پذیرفته شده اسلام عمل نماید. در مباحث مربوط به بهرهبرداری از آبها، حفر چاه و قنات در موارد زیادی تعارض بین قواعد فوق ایجاد میشود.
8در بیع حصاه کالا نزد فروشنده پهن بود و مُشتری با انداختن ریگ به طرف هریک از کالاها و متعاقب اصابت آن به کالا و با پرداخت قیمت آن، مال از آن او میشد. معاملات اراضی و باغها و مساحت مورد معامله به اندازه بُرد سنگ ریزهای بود که از طرف مُشتری پرتاب میشد و به خریدار تعلﱡق میگرفتبیع. مُلامسه: جنس فروشنده در کیسهای قرار داشت و خریدار دست در کیسه میکرد و هر کدام را که لمس مینمود و بیرون میآورد با پرداخت قیمت، صاحب آن میشدبیع. مُنابذه: که شبیه به بیع حصاه بود که با پراندن متاع بطرف مُشتری و عوض بطرف بایع بدون نگاه کردن و رضایت بود. در این حالت هر یک از طرفین میگفتند:
این در مقابل آن - هذا بهذا - که به این صورت معامله صورت میگرفته است به عبارتی هر یک از فروشنده یا خریدار به دیگری میگفت: هرگاه من کالا را بر زمین انداختم یا تو آن را افکندی، بیع لازم میشود - عقد لازم - ، یا آنکه میگفت: کالا را به طرف من بینداز یا من کالا را به سوی تو میاندازم تا بیع لازم گردد. یا در مورد اراضی و املاک بدون اینکه قبلا مورد معامله از نزدیک دیده شود بیع به صورت - ندید - یا باصطلاح امروز - کلیدی - انجام شدهمی است. دین مُقدّس اسلام این عقود و معاملات را باطل شمرد. در زمان حضرت مُحمّد - ص - رایجترین معامله در بازار عربستان معاملات سلف یا سلم بود، بیع سلف یکی از عقود است که قبل از اسلام نیز بین اعراب رواج داشته و مورد تأیید اسلام نیز قع شد. معاملهو سلف: عبارت است از فروش جنس بطور کُلی و بر عُهده به مُدّت مُعیّن و بهای نقد - محمدی، . - 1376
