مقاله در مورد مالکیت دوره‌ای در فقه و حقوق ایران

بخشی از مقاله

مالكيت دوره‌اي در فقه و حقوق ايران

مقدمه
طرح مسئله:
مسئله مالکیت دوره ای به طور مشخص از زمانی در ایران مطرح شد که شرکتی به نام «شرکت مجتمع های توریستی و رفاهی آبادگران ایران» اقدام به فروش هفتگی آپارتمان ها و ویلاهای توریستی واقع در ساحل جزیره کیش نمود.
این شرکت در آگهی ها و برگه های تبلیغاتی خود از عنوان «تایم شر» مالکیت زمانی«بیع زمانی» استفاده نمود.

شروع فعالیت این شرکت به ویژه استفاده از اصطلاحات و عناوین بحث انگیز فوق، موجب مطرح شدن این موضوع در محافل حقوقی گردید چرا که عنوان بیع زمانی و مالکیت زمانی يا مالكيت دوره‌اي در حقوق ایران و خصوصاً در فقه، بی سابقه و ناشناخته بود.
البته باید دانست که شرکت مزبور، صرفاً جهت جهانگردان و رونق صنعت جهانگردی که لازمه آن، ارتباط با جهان خارج است واژه «تایم شر» را در تبلیغات خود در روزنامه ها و دیگررسانه ها به کار برده و از آن به بیع زمانی تعبیر کرده است.
بنابراین آنچه كه دغدغه ي اصلي تحقيق را تشكيل مي دهد بررسي فقهي و حقوقي اين شيوه قرارداد مالكيت دوره اي است.

هدف، انگيزه و ضرورت تحقيق

با توجه به رواج معاملاتي كه بر مبناي مالكيت موقت و زمان بندي شده صورت مي گيرد و اين نوشتار برآنيم تا بتوانيم بر پايه ادله متقن فقهي حقوقي بر مشروعيت آنها استدلال كنيم تا از اين طريق بتوانيم راه را براي حل چالشهاي فرا روي قرارداد هاي نو پيدا و نو ظهور هموار كنيم.

سؤالات تحقیق:
برای بررسی صحت و اعتبار قرارداد انتقال مالکیت دوره ای ( بیع زمانی) در حقوق ایران وفقه باید در سه قسمت به بررسی و تحقیق بپردازیم:

1 – آیا چنین قراردادی را می توان در یکی از عقود معین که در فقه و قانون مدنی شناخته شده است جای داد و بدین ترتیب با توجه به ضوابط و شرائط خاص این عقد به بررسی صحت و اعتبار آن پرداخت؟
2 – در صورتی که عنوان هیچ یک از عقود معین، بر این قرارداد صادق نباشد و از راه عقود معین نتوان مستمسکی برای اعتبار و نفوذ آن یافت؛ آیا می توان راه دیگری برای اعتبار آن پیدا کرد؟
3 – صرف نظر از اعتبار یا عدم اعتبار قرارداد «تایم شر» آیا می توان شیوه های مشابهی را در فقه یافت که از نظر آثار و نتایج، شباهت کامل با قرار داد مالکیت دوره ای داشته باشدو اعتبار و صحت آن هم در مورد اشکال و تردید نباشد؟

به عبارت دیگر آیا مالکیت موقت با توجه به مبانی فقه امامیه پذیرفتنی است؟ چگونه می توان آن را با اصول و قواعد فقهی پذیرفته شده در فقه امامیه منطبق ساخت؟

فرضيه تحقيق:
فرض اول این است که «تایم شر» در حقیقت، عبارت دیگری از مهایات در فقه است یعنی چند مالک که به صورت مشاع در ملکی شراکت دارند به دلیل آنکه نمی توانند به طور همزمان از آن ملک استفاده کنند منافع ملک را به صورت دوره ای بین خود تقسیم می کنند.
بنابراین در این صورت، مالکیت مالکین به صورت مشاع بوده تنها حق انتفاع از ملک، به صورت
دوره ای تقسیم شده است.
فرض دوم آن است که هر کدام از مالکین در مدت مشخصی از سال، مالک تمام عین باشند که با اتمام آن مدت، مالکیت عین به دیگری منتقل می شود و به این ترتیب، هر سال تکرارمی شود. در این فرض، مالکیت افراد به صورت موقت و زمانی است یعنی مالکیت عین بر اساس زمان

، تقسیم شده است نه حق انتفاع از آن.
مهایات از نظر فقه و حقوق، امری پذیرفته شده است به نظر می رسد که «تایم شر» نوع خاصی ازمالکیت میباشد و ماهیت آن با بیع مشاع و مهایات، تفاوت اساسی دارد به بیان دیگر «تایم شر» عبارت است از مالکیت دوره ای مال به این صورت که مالکیت یک ملک مانند ویلاو پلاژ و در سطح وسیعتر مالکیت یک جزیره و مانند آن به صورت دوره ای به چند نفر انتقال می یابد به گونه ای که

هر کدام از آنها در مدت مشخصی از سال، مالک آن ملك می باشند و از آن استفاده می کنندو این ترتیب، هر ساله تکرارمی شود.
برای روشن شدن موضوع لازم است به این نکته اشاره کنیم که واگذاری موقت منافع یک عین به صورت تملیک منافع و یا به صورت واگذاری حق انتفاع بدون تردید، صحیح و نافذ می باشد و در این صورت، نه تنها واگذاری منافع به صورت دوره ای و موقت امکان پذیر است بلکه موقت بودن در مورد تملیک منافع از شرایط عقد اجاره می باشد.
اما در فرض مورد بحث، عین مال به صورت دوره ای به مالکیت چند نفر درمی آید گرچه منافع آن نیز به تبع عین، مورد تملیک قرار می گیرد.
لذا اعتباری و صحت آن در فقه و حقوق ایران مورد تردید قرار گرفته است.

پیشینه تحقیق:
با توجه به اینکه موضوع مورد تحقیق در چند سال اخیر به حقوق ایران و فقه اسلامی تازگی دارد و يك مورد مقاله توسط مركز تحقيقات قوه قضائيه و شايد تحقيقات ديگري نيز در اين خصوص انجام گرفته باشد و اين طرح نوين (مالكيت دوره اي) با ملاحظه اصولي كه در مباحث فقهي چون مالكيت و وقف جريان دارد و در اين نوشتار جايگاه چنين قراردادي در فقه و حقوق ايران مشخص مي كند و علاوه بر آن كه تحقيق حاضر متضمن ادله موافقين و مخالفين مالكيت دوره اي را مورد نقد و بررسي قرار داده و حل چالشهاي موجود پرداخته است و اين ويژگي امتياز ديگر اين تحقيق را نمايان مي سازد.

روش تحقیق:
اين پژوهش چون در حوزه مطالعات علوم انساني قرار دارد بديهي است كه روش تحقيق از استاندارد هاي رايج در اين حوزه پيروي كند از اين رو شيوه تحقيق كتابخانه اي و از طريق فيش برداري بوده كه با ملاحظه كتب مختلف فقهي حقوقي سعي شده است آراء و نظريات مختلف گرد آوري و با بررسي و نقد هركدام، نظريه اي را كه به حل چالشهاي موجود در زمينه موضوع كمك مي كند برگزيديم.
ساختار تحقیق:
اين نوشتار در قالب 6 فصل گرد آوري شده است. فصل نخست آن به كليات بحث منظور شده است كه در فصل نخست به كليات بحث و از نظر حقوقي و فقهي مورد بحث و بررسي قرار گرفته است تا ذهن مخاطب به مفاهيم حقوقي و فقهي تحقيق آشنا و آگاهي پيدا كند.
درفصل دوم مالكيت، عناصر و صفات مالکیت مورد نقد و بررسي قرارگرفته و در همین فصل ب

ه پیشینه مالکیت دوره ای و ارکان و آثار آن پرداخته و حدود و اختیار مالکان با یکدیگر ترسیم گردیده است.
در فصل سوم به بیع و قرارداد مالکیت دوره ای پرداخته و ارکان تشکیل بیع و اوصاف عقد بیع و انعقاد آن به طور مقایسه ای مورد بحث و بررسی قرار گرفته است. و همچنین فواید حاصله از اجرای طرح مالکیت دوره ای و معایب آن را مورد نقد و بررسی قرار خواهیم داد.
فصل چهارم ماهيت فقهي و حقوقي مالكيت دوره اي پرداخته و ادله موافقين و مخالفين و وقوع مالكيت موقت در فقه مورد بررسي قرار گرفته است و بررسي شيوه مشابه در5 گفتار و به صورت
جداگانه نوشته شده است.
فصل پنجم بررسي حجیت و اعتبار قرارداد مالكيت دوره اي در عقود معين و نامعين مورد تجزيه وتحليل قرار گرفته است.
در فصل پایانی ديدگاه هاي فقهي در باره مالكيت دوره اي و نظريات فقهاء ومحققين معاصر در آن گنجانده شده است.

فصل اول
كليات
1-1 تعريف مال
در اين مبحث به بررسي و مطالعه مال و اقسام آن را دو گفتار پرداخته مي شود.
در لغت
در كتب لغت مال از ريشه مول در عربي آن را از فعل ماضي (مال – يميل – ميلاً) شمرده اند چنين معنا كرده اند كه موضوع ميل و رغبت انسان باشد. به ثروت يا دارائي، هر آنچه كه به تملك و تصرف انسان درآيد، و به تمام اشياء كه داراي ارزش اقتصادي است و داراي منفعت بوده و متعلق غرض عقلا قرار گيرد نيز گفته شده است.
در اصطلاح
در اصطلاح فقهي، كلمه مال مفهومي جداي از معناي لغوي ندارد بلكه برگرفته از معناي لغوي
مي باشد به همين اساس مال را چنين تعريف كرده اند به اشيايي گفته مي شود كه موضوع داد و ستد حقوقي بين اشخاص و يا به اشخاص امكان انتفاع از اشياء مادي را مي دهد. و به عبارت ديگر آنچه مورد تملك قرار مي گيرد و به اشخاص اختصاص مي يابد و از نظر حقوقي در آن تصرف مي شود، رابطه اعتباري است كه انسان با اشياء دارد و به خاطر همين رابطه است كه به آنها مال گفته مي شود و لازم به ذكر است كه معيار تمييز اين ارزش، نوعي در اختيار عرف است اين ارزش، نتيجه ي رغبتي است كه انسان براي بدست آوردن چيزي در خود احساس مي كند. گاهي ممكن است مالي فقط در رابطه ي دو طرف قرارداد، ارزش داشته باشد و ديگران براي آن بهائي قائل نشوند كه البته اين مسئله از ارزش اقتصادي مال نمي كاهد. در گذشته واژه «مال» ويژه كالاي مادي بود ولي پيشرفت هاي زندگي كنوني بتدريج آن را از اين معنی محدود و ابتدائی خارج ساخته است چندان كه امروز به تمام عناصر گوناگون دارائي(مانند زمين و اموال منقول و مطالبات و حقوق مال و حتي حق تأليف و اختراع و سرقفلي) نيز مال گفته مي شود. قانون مدني در باب اول به

تقسيم اموال پرداخته است ولي در تعريف آن سخني نمي گويد با وجود اين از ملا حظه مصداق هاي اين واژه (مواد 872 و 946 و 1214 و 1217) بخوبي برمي آيد كه نويسندگان قانون هم آن را به معني گسترده خود در نظر داشته اند در اين معني واژه مال به تمام اشياء و حقوقي كه داراي ارزش اقتصادي است گفته مي شود.

مال چيزي است كه در عرف در مقابل آن بهاء پرداخت مي كند يا چيزي است كه طبع آدمي به آن تمايل داشته باشد.
و آنگاه مال را در هر چه كه به اكتساب بدست آيد بكار برده اند پس پول هم مال است و منافع و مطالبات و تعهدات هم مال است. و هر چه كه قابل تقويم به پول باشد مال است و يا آنچه كه مي ارزد و تلف كننده ضامن آن است مال است.
مي توان از بررسي تعريف هاي ياد شده از منابع گوناگون فقهي و لغوي به يك معناي يا تعريف جامعي كه شامل عين وضعيت نيز باشد دست يافت و چنين نتيجه گرفت كه مال، عبارت است از هر چيزي كه طبع انسان به آن مايل است، داراي منفعت عقلايي است و در ميان مردم قابليت داد و ستد داشته و نيز هنگام معامله بابت آن وجه يا چيزي متناسب با قيمت آن به مالك بدهند، مشروط بر اينكه معامله، نگهداري و حمل آن خلاف قانون و موازين شرعي نباشد.
مال در فقه به اين شرح تعريف شده است يعني مال چيزي است كه در مقابل آن مال بدهند. اين تعريف فقهي مال است ولي گروهي از فقهاء عقيده دارند كه در اين تعريف، دور وجود دارد زيرا در تعريف مال آمده است: مال چيزي است كه به ازاي آن مال داده شود.پس تعريف، مبتني بر تعريف خود مال است.
به نظر مي رسد بهتر است در تعريف مال گفته شود: مال چيزي است كه نزد مردم مطلوب است.
و به طور مستقيم يا غير مستقيم نيازهاي آنان را برطرف مي كند. بخشي از اموال مانند اغذيه و لباس مستقيماً نياز انسان را را رفع كنند و لذا ماليت و ارزش آنها تكويني و واقعي است و دسته ديگر مستقيماً رفع نياز نمي كنند ولي وسيله رفع نياز هستند مانند پول كه به خودي خود رافع نيازي نيست بلكه با اموال ديگر مبادله مي شود و به وا سطه آنها رفع نياز مي كند و ارزش اعتباري دارد و به همين علت، وقتي گفته مي شود كه فلان سري اسكناس فاقد اعتبار است با وصف موجود بودن اسكناس چون قدرت قراردادي و اعتباري اسكناسها سلب گرديده ارزشي نخواهند داشت.
براي تشريح بيشتر اين قسمت مي توانيم مال را به دو قسمت تقسيم كنيم:
الف – مال آلي
ب- مال اصالي
مال آلي: مالي است كه خودش ذاتاً ماليت ندارد بلكه نماينده مال است، مثلاً اسكناس لااقل در نظر بعضي باعتبار اينكه معرف پشتوانه و ارزش مقداري سيم و زر است ماليت دارد بعكس قالي يا

خانه يا ميوه كه ذاتاً ماليت دارد اسناد خزانه نوعي مال آلي و حاكي از استحقاق دارنده آن به دريافت مقداري پول رايج است.
مال اصالي: مالي است كه ذاتاً ارزش داردمانند اغذيه و البسه و فرش وخانه و زمين و زرو سيم.
ماليت
ماليت و مال بودن چيزي، اعتباري است عقلائي كه به جهت منافعي كه از آن بدست مي آيد و نيازي كه مردم بدان دارند و ساير چيزها از جمله عرضه و تقاضا، ارزش پيدا مي كند.
منفعت بردن و سود جستن از مال نيز خود ماليت دارد و براي آن ارزشي اعتبار مي شود.

در تعريف مال مرسوم است كه مي گويند چيزي است كه ارزش داد و ستد دارد و در برابر آن پول يا مال ديگر داده مي شود معيار تميز اين ارزش نوعي است و در اختيار عرف يعني در بازار معادل مبلغي پول است.
برخي از فقيهان با ملاحظه ي خصوصياتي كه در تعريف مال ذكر كرده اند، مطلوب بودن، منفعت عقلايي داشتن و قابليت تقويم و مبادله شدن به پول را از اركان اصلي مالكيت يك چيز برشمرده تا جايي كه حتي مقصود از شرط ماليت در مورد معامله را ارزش مبادلاتي و مطلوبيت آن نزد عقلا دانسته اند.
بطوركلي هر چيزي كه قابليت بذل و منفعت را داشته باشد مال است.

برخي از فقيهان، اموال را با در نظر گرفتن نوع ماليتشان به دو دسته ي كلي تقسيم كرده اند:
دسته اول: اشيايي هستند كه ماليت آنها، ذاتي مي باشد يعني از خود شيء و يا توجه به منافعي كه از ناحيه ي آن، عايد انسان مي شود انتزاع گردد اين دسته از اموال به خودي خود و بلاواسطه، مطلوب انسان هستند.
دسته دوم: اشيايي هستند كه ماليت آنها اعتباري است به اعتبار عام همانند تلقي مال از ديني كه در ذمه ي شخص عاقل و بالغ است توسط عقل يا به اعتبار خاص، همانند ارزش اقتصادي پول و اسكناس برخي از فقيهان معتقدند كه از نظر شارع اسلام، ماليت هر چيزي ضمن وجود منفعت عقلايي آن، به اعتبار وجود منافع محلله ي آن نيز مي باشد.

1-2 تقسيم بندي اموال در فقه و قانون مدني
1-2-1 گفتار اول: انواع مال در فقه
فقها اسلامي اموال را به چهار دسته تقسيم كرده اند:
1- اعيان 2- منافع 3- ديون و تعهدات در ذمه 4- حقوق مالي

تعريف عين: اموالي كه وجود خارجي داشته و با حس لامسه قابل ادراك باشد«عين» ناميده مي شود. به طور معمول، هر گاه واژه عين در برابر منفعت بكار مي رود مقصود جسم مادي خارجي و منافع آنست ولي اين اشياء نبايد سبب اين پندار شود كه منفعت وجود خارجي مستقل دارد و هميشه از توابع عين است عين مال، جداي از منافع آن نيز قابل تصور است: چنانكه اگر منافع ملكي به وسيله عقد اجاره يا صلح برای مدتي به ديگري واگذار شود، دو مالك بر آن وجود دارد.
1- مالك عين: كه در مدت اجاره يا صلح، به طور ناقص و محدود مي تواند از آن استفاده كند.
2- مالك منفعت، كه حق استعمال و انتفاع از عين به او اختصاص داده شده است. عيني را كه منافع آن به ديگري تعلق دارد در اصطلاح «مسلوب المنفعه» مي نامند.
عين چيزي است كه اگر در خارج موجود شود امري است مادي و قائم به خود. در برخي موارد عين، خود شيء است در مقابل مثل و قيمت يعني آنچه فقهاء در غصب يا مقبوض به عقد فاسد استفاده مي كنند كه عين مال بايد به مالك مسترد شود و در صورت تلف، مثل و يا قيمت آن پرداخت شود.
گاهي اوقات اعيان در مقابل عرصه استعمال مي شود و عرصه به زمين مملوك گفته مي شود و اعيان، اموال غير منقول موجود روي آن زمين را گويند.
الف- اقسام عين
عين در قانون مدني اقسام گوناگون دارد (ماده قانوني مدني 350،351) تقسيم عين به معين و كلي و در حكم عين معين يا كلي در معين تقسيم كرده است و به آثار و تفاوت هاي هر كدام مي پردازيم.
- عين معين: مالي است كه در عالم خارج، جداي از ساير اموال مشخص و قابل اشاره باشد: مانند اين كتاب يا آن زمين.
عين معين كه عين شخصي و خارجي نيز ناميده مي شود ممكن است مفروز يا مشاع باشد.
«مفروز»عين معيني است كه تمام آن متعلق به يك مالك باشد «مشاع» مالي است كه چند مالك در آن شريك باشند و سهام شريكان را در عالم خارج نتوان تميز داد.
در مال مشاع، هر يك از اجزاء عين، موضوع حق تمام شريكان است و هيچ يك از مالكان نمي توانند ادعا كند كه بخش معين تنها به او تعلق دارد هر چند كه معلوم باشد پس از افراز معادل همان اندازه به او اختصاص مي يابد. براي مثال، اگر خانه اي داراي سه اطاق و مشترك بين سه مالك باشد، هر يك از اطاقها به تمام مالكان تعلق دارد و تا زماني كه سهم هر كدام مفروز نشده است هيچ يك از آنها
نمي تواند بي اذن ديگران در اطاق مستقلي تصرف كند و آن را ملك انحصاري خود شمارد.
- در حكم عين معين:
هرگاه موضوع تعهد مقدار معيني از مال باشد كه اجزاء آن از هر حيث با هم برابر است و آن موضوع در حكم عين خارجي است و عيني كه در حكم معين است.
- كلي:
مالي است كه صفات آن در ذهن معين و در عالم خارج صادق بر افراد عديده باشد. در صورتي موضوع دين كلي است كه فقط صفات و مقدار آن معين باشد. در اين گونه تعهدات، مديون موظف نيست كه مال معيني را در مقام وفاي به عهد به طلبكار بدهد ولي بايد فردي را انتخاب كند كه شرايط موضوع تعهد را داراست.
قانون مدني نيز در ماده 351 مي گويد: در صورتي كه مبيع كلي يعني صادق بر افراد عدي

ده باشد، بيع وقتي صحيح است كه مقدار و جنس و وصف مبيع ذكر شود.
عين كلي در ذمه ماده 279 – 351 ق م آن را تعريف كرده است.
كلي مفهوم است در ذهن جا دارد نه در خارج، انعكاس آن ممكن است در خارج بروز كند.

ب- منفعت:

مقصود از منفعت ثمره حاصل است كه بتدريج از اعيان اموال بدست مي آيد بي آنكه از عين مال به گونه اي محسوس بكاهد.
منفعت اسم مصدر از نفع است و در لغت به معناي هر چيزي آمده كه انسان به وسيله ي آن مي تواند به مطلوب خويش برسد.
بطور خلاصه، منفعت دو وصف اصلي دارد:1- تدريجي است 2- از عين نمي كاهد ولي ممكن است مادي باشد يا غير مادي.
بجز فقهاي مذهب حنفيه وبرخي از حنابله كه منافع را در زمره ي اموال به حساب نمي آورند.
ساير فقيهان آن را در شمار اموال و دارايي هاي شخصي قرار مي دهند.
اين فایده و بهره اي كه از عين مادي بدست مي آيد معمولاً تدريجي الحصول بوده و موجب ماليت يا ازدياد ماليت عين مي شود اعم از اينكه تكويناً براي شيء يا عين مادي وجود دارد مثل پوشيدن براي لباس يا براي آن جعل شده باشد مثل اسكناس.
از ديد اقتصادي، اموال (مادي يا معنوي) ممكن است داراي عوائد باشد اين عايدات را منافع مي نامند و خود آن اموال را اصل گويند (ماده 546 قانون مدني فرانسه)از نظر حقوق مدني طلب پول را اصل گويند و عايدي حاصل از آن را منفعت نامند.

اقسام منافع:
1- منفعت مادي: منفعتي است بصورت مال مادي مانند ميوه درخت تا زماني كه بر درخت است.
2- منفعت معنوي: مال معنوي است ابعاد ندارد واقعيت حقوقي دارد مانند منافع خانه و اتومبيل.
3- منفعت عقلائي: هر نفعي كه گروه قابل ملاحظه اي از عقلاء يك قوم از آن استقبال كنند منفعت عقلائي ناميده مي شود. بنابراين استفاده از تماشاي حيوانات باغ وحش در زمان ما منفعت عقلايي است.
4- منافع مستوفات: اگر كسي مال ديگري را بناحق تصرف كند اگر در مدت تصرف از آن استفاده كند آن منافع را كه مورد استفاده وي واقع شده است منافع مستوفات نامند.
5- منافع فائته: اگر از آن منافع در طول مدت تصرف يا در بعضي از ايام مدت تصرف استفاده نكند آن منافع را منافع فائته نامند.
6- منافع متصل: عبارت است از اوصاف يا كيفيتي است كه بر ارزش عين مي افزاید ولی هیچ گاه جداي از آن تصور نمي شود مانند فربه شدن حیوان و بالا رفتن بهاي آن. فربهي حيوان تنها به اعتبار وابستگی به عین دارای ارزش مالي است و نمي تواند از اين حالت تبعي خارج شود افزايش بهاي كالا و زمين نيز از اوصاف و عوارض آن است و ارزشي جداگانه به حساب نمي آيد.
منافع اشياء در دو صورت ذيل، متصل است:
1- منافع معنوي مانند منفعت پول
2- منافع مادي كه عادتاً جدا از اصل نمي شود مانند فربهي گوسفند
7- منافع منفصل: ثمره يا حاصلي است كه از لحاظ مادي يا حقوقي قابل جدا شدن از عين است ارزش ديگري است كه مي تواند به شخص ديگر تعلق يابد مانند ميوه درخت، نوزاد حيوان.
منافع منفصل آن است كه:
اولاً – مادي است.
ثانياً – عادتاً بموقع خود جدا شود مانند ميوه و شير و پشم گوسفند.
نتيجه مهمي كه از اين تقسيم ناشي مي شود جايي است كه زماني عين در ملكيت انتقال گیرنده است سپس در اثر فسخ يا اقاله قرارداد سبب انتقال يا انفساخ بيع، ملكيت به جاي خود بازمي گردد در اين صورت، منافع متصل همراه با عين جابجا مي شود در حالي كه تجزيه پذيري منافع منفصل سبب مي شود كه هر كس در هر زمان مالك عين باشد منافع آن زمان نيز به او تعلق مي يابد.
8- منافع گذشته و آينده: درباره وجود منافع گذشته ترديد نيست ولي منافع آينده را مي

توان به دو گروه تقسيم كرد:
1- منافعي كه مقتضي آن در عين موجود است و به حكم عادت در آينده ايجاد مي شود مانند صلاحيت خانه براي سكونت.
اين گونه منافع را قانون و عرف در حكم موجود مي داند چنانكه اجاره با اين كه عقد تمليكي است و در اين گونه قراردادها موضوع تمليك بايد در زمان عقد موجود باشد مي تواند وسيله تمليك منافع آينده قرار گيرد و بيع ميوه درخت نافذ است. همچنين اگر كسي اين منافع را تلف كند بايد خسارات ناشي از اين اقدام را جبران سازد.
2- منافعي كه به احتمال در آينده ايجاد مي شود تصرف در چنين منفعتي بوسيله عقد تمليكي امكان ندارد و ضمان تلف آن (محروم ماندن از منافع) مورد ترديد واقع شده است قانون نيز اتلاف منافعي را ضمان آور مي داند كه در ديد عرف مسلم باشد.

ج-تعهدات و ديون در ذمه:

تعهد التزام كه بر عهده ي شخص متعهد است، به لحاظ شخص متعهد «دین» و به لحاظ شخص متعهد له طلبکار «طلب» نامیده مي شود.ولي دين اين است كه هر حقي كه كس بر ذمه و عهده ديگري داشته باشد اعم از قرض و غيره بر آن به طور كلي، دين اطلاق مي شود مانند ثمن بيع، صداق و مهريه و ...
كلمه ذمه به معناي عهده است. ذمه كسي مشغول است يعني بر عهده اوست به گردن اوست.
دين يك مال كلي ثابت است در ذمه شخصی به شخص دیگر به سببی از اسباب دين و طلب از نظر فقهاي اسلامي مال محسوب مي شود چرا كه عرف و عقلا آن را مال مي دانند.
فقهاء ذمه را تعريف كرده اند: به صفت و حالتي در انسان كه بوسيله آن شايستگي پيدا مي كند كه چيزهائي به نفع او يا ضرر او ثابت گردد. او به گردن ديگري يا ديگري به گردن او حقي داشته باشد، ذمه كسي مشغول است، يعني بر عهده اوست يعني التزام و تعهد دارد كه ذمه خود را بري كند.

حقوق مال
طبق تعريف كلي مال، قابل مبادله و ارزيابي به پول باشد و يا به عبارتي ديگر اگر حق مستقيماً داراي ارزش اقتصادي باشد حق مالي ناميده شده و مال محسوب مي شود بنابراين تعريف، حق پدري (ابوت) یا حق همسری (زوجيت) مال نيستند ليكن حق انتفاع يا حق وثيقه از حقوق مالي به شمار مي آيند.
در فقه اسلامي فقط حنفي ها معتقدند كه حقوق مالي، به دليل نامحسوس بودن مال محسوب
نمي شوند.

1-2-2 انواع مال در قانون مدني
مواد (11 و 46 و 950) قانون مدني پنج تقسيم براي اموال ديده مي شود:
الف- اعيان و منافع
ب- اموال مثلي و قيمي
ج- اموالي كه استفاده از آن با بقاء عين امكان دارد و اموالي كه مصرف آن موجب از بين رفتن عين مال مي شود.
د- اموال منقول و غير منقول
ح- اموالي كه داراي مالك است و اموالي كه مالك خاص ندارد.
در مورد تعريف و تبيين اعيان و منافع، توضيح كامل قبلاً داده شد.

ب- مثلي و قيمي
مثلي: دو چيز مثل يكديگر است كه از حيث قيمت و اوصاف و اعراض مانند هم باشد به گونه اي كه در مقام وفاي به عهد هر يك را بتوان به جاي ديگري به طلبكار تسليم كرد لزومي ندارد كه همه وصف هاي دو مثل مانند هم باشد كافي است اوصاف و ويژگي هايي كه جلب رغبت مي كند و مبناي تعيين قيمت قرار مي گيرد در ديد عرف يكسان باشد مي تواند هر يك از آن دو سكه را به انتخاب به دائن بپردازد و زيرا ارزش هر دو سكه برابر است و هيچ يك امتيازي بر ديگري ندارد.
قيمي: مالي است كه در عرف شخص آن منظور باشد و نتوان مال ديگري را به جاي آن قرار داد پس اگر آن مال تلف شود، تسليم موضوع عقدي كه سبب انتقال آن قرار گرفته است مقدور نیست ناچار عقد منحل مي شود اصطلاح قيمي، بدين اعتبار است كه در صورت تلف مال بايد قيمت آن پرداخته شود.
در خصوص تعريف مثلي و قيمي در فقه سخن بسيار گفته شده و اهم آنها عبارت است از:
1- مثلي آن است كه اجزايش از نظر قيمت به نسبت متساوي باشند. مانند گندم كه اگر صد كيلو از آن ده هزار تومان باشد، پنجاه كيلو از آن پنج هزار تومان است و به موازات كم و زياد شدن گندم، قيمت هم كم و زياد مي گردد. در حالي كه قيمي، مانند فرش و گوسفند، چنين نيست و چنين تناسبي در اجزاي آن مشاهده نمي شود.
2- مثلي آن است كه افرادش از نظر صفات و آثار و قيمت متساوي باشند. به گونه اي كه اگر دو فرد يا بيش تر از آن با يكديگر مخلوط شوند به علت همساني و فرط شباهت قابل تميز نباشند مانند حبوبات، طلا و نقره در حالي كه قيمي چنين نيست. مثلاً اگر چند گوسفند و يا چند تخته فرش دست بافت با يكديگر مخلوط شوند كاملاً قابل جدا سازي است چون افراد ش از حیث صفات و آثار و قيمت با يكديگر مساوي نيستند.
3- تعيين مثلي و قيمي موكول به عرف است و ظاهرا مصنوعات كارخانه ها در عصر حاضر مثلي است كما اين كه كالاهايي نظير روغن حيوانات جواهر و نقود قيمي هستند.

قانون مدني ايران از اين نظر پيروي كرده و در ماده 950 مقرر مي دارد: مثلي كه در اين قانون ذكر شده عبارت از مالي است كه اشياء و نظاير آن نوعاً زياد و شايع باشد مانند حيوانات و نحو آن و قيمي مقابل آن است مع ذلك تشخيص اين معني با عرف مي باشد.

د- اموال منقول و غير منقول
د-الف- اموال منقول:
در ماده 19 براي بيان خصوصيت هاي مال منقول گفته است«اشيائي كه نقل آن از محلي به محل ديگر ممكن باشد، بدون اينكه به خود يا محل آن خرابي وارد آيد، منقول است.» پس ضابطه اصلي در تشخيص مال منقول، قابليت و امكان حمل و نقل است بدين ترتيب كه، هرگاه مالي قابل حركت دادن باشد بي آنكه براي عين يا محل آن خرابي ببار آيد مال را منقول مي نامند.
با استفاده از مواد قانوني 19 تا 22 قانون مدني مي توان گفت اموال منقول شامل دودسته اند:
دسته اول: اموالي كه ذاتاً منقول هستند .
دسته دوم: اموالي كه در حكم منقول كه در حقيقت، همان حقوقي هستند كه اشخاص بر اموال منقول دارا هستند همانند حقوق مؤلفين، مصنفين، حق انتفاع، وثيقه بر اموال منقول.
تقسيم اموال به دو قسم: منقول و غير منقول اين ماده ترجمه با دخل و تصرف از ماده 516 قانون مدني فرانسه است زيرا در ماده 516 صريحاً نوشته شده است كه همه اموال يا منقول است يا غير منقول.
اين تقسيم قديمي است در حقوق اسلام هم در عقد بيع ديده مي شود .

د-ب-اموال غير منقول:
ماده 12 قانون مدني در تعريف اموال غير منقول مي گويد «مال غير منقول آنست كه از محلي به محل ديگر نتوان نقل نمود اعم از اينكه استقرار آن ذاتي باشد يا بواسطه عمل انسان، بنحوي كه نقل آن مستلزم خرابي يا نقص خود مال يا محل آن شود. »
پس بنابراين اگر مالي قابل نقل مكان نباشد يا اگر در عمل نيز نقل آن ممكن شود اين تغيير موجب ويراني و يا خرابي عين يا محل آن گردد آن را غير منقول مي گويند.
آثار عملي تقسيم اموال منقول و غير منقول در حقوق حائز اهميت است و آثار زيادي دارد كه به مهمترين آنها اشاره مي شود.
1- خارجيان نمي توانند در ايران آزادانه اموال غير منقول را مالك شوند و به موجب معاهده ها اجازه دارند فقط براي سكونت يا شغل و صنعت خود اموال غيرمنقول تحصيل و تملك كنند. در حاليم سند رسمي اصولاً ضرورت ندارد (مواد 22 و 46 قانون ثبت) قيم نمي تواند مال غيرمنقول مولی علیه خود را بدون اجازه دادستان بفروشد يا رهن گذارد.(ماده 1241 ق م )
3- به موجب ماده 808 قانون مدني، استفاده از حق شفعه اختصاص به اموال غير منقول دارد.
4- مدت مرور زمان در دعاوي مالكيت یا وقفيت نسبت به عين غير منقول بيست سال است و در دعاوي مربوط به اموال منقول تابع مرورزمان ده ساله يا كمتر ازآنست(مواد738 و738 ق. آ. د. م )
5- براي رسيدگي به دعاوي راجعه به غير منقول، دادگاهي صالح است كه مال غير منقول در حوزه آن واقع شده (ماده 23 آئين دادرسي مدني) و در ساير دعاوي اصولاً به دادگاه محل اقامت مدعي عليه بايد مراجعه شود. (ماده 21 همان قانون)
6- قانون آئين دادرسي مدني از متصرف مال غير منقول حمايت مخصوص كرده و به او اجازه داده است كه به استناد همين تصرف خلع يد و رفع مزاحمت كساني را كه به تصرفات وي تجاوز كرده اند بخواهد، بدون اينكه مجبور باشد مالكيت خود را در دادگاه اثبات كند.
7- مطابق بند 1 ماده دوم قانون تجارت، فقط خريد و فروش اموال منقول از اعمال تجارتي است و كسي كه به معاملات اموال غير منقول مشغول است، هر اندازه كه معاملات او مهم و پردرآمد باشد، تاجر محسوب نمي شود مگر اينكه قانون داد و ستد غير منقول را در زمينه ويژه اي تجارت بداند (مانند ساختن و فروختن آپارتمان )
8- حق ارتفاق مخصوص اموال غير منقول است (مواد 93 به بعد ق . م )

9- زن از اموال منقول به طور كلي ارث مي برد ولي در مورد اموال غير منقول سهم او بسيار محدود است. (مواد 946 تا 948 ق. م . )

انواع اموال غير منقول:
با ملاحظه مواد 12 تا 18 قانون مدني، مي توان اموال غير منقول را به چهار گروه تقسيم كرد:
1- اموالي كه ذاتاً غير منقول است .
2- اموالي كه در اثر عمل انسان غير منقول شده است مثل مصالح ساختماني كه در اثر كار انسان در بناها ثابت مي گردد.
3- اموال منقولي كه قانون آن را از پاره اي جهات در حكم غير منقول قرار داده است.
4- غير منقول تبعي، يا حقوق مالي و دعاوي كه موضوع آن غير منقول است و از اين لحاظ تابع اموال غير منقول محسوب مي شود.
در ماده ي 18 قانون مدني آمده است «حق انتفاع از اشياء غير منقوله مثل حق عمري و سكني و همچنين حق ارتفاق نسبت به ملك غير از قبيل حق العبور و حق المجري و دعاوي راجعه به اموال غير منقوله از قبيل تقاضاي خلع يد و امثال آن تابع اموال غير منقول است.

1-3 حقوق
1-3-1 معناي لغوي حق
حق در اصل لغت يعني مطابقت و موافقت كه در معاني مختلف بكار رفته است . قدر مشترك همه آنها ثبوت و وجوب است به معناي عدل در مقابل ظلم و نيز، سهم و بهره هم بكار رفته است بنابراين حق به اعتبار معناي مصدري آن ثبوت يعني وجود حقيقي و به اعتبار معناي وصفي آن ثابت يعني موجود حقيقي مي باشد.

1-3-2 معناي اصطلاحي حق
اصطلاح واژه حق در دو معناي عام و خاص بكار مي رود.
معناي عام عبارت است از «سلطه اي كه براي شخص بر شخص ديگر يا مال يا شيء، جعل و اعتبار مي شود.» به عبارت ديگر، حق توانائي خاصي است كه براي كسي يا كساني نسبت به شخص يا چيزي اعتبار شده و به مقتضاي اين توانائي، صاحب حق مي تواند در متعلق آن تصرف كند يا از آن بهره برگيرد پس حق، نوعي سلطنت و استيلا براي انسان بر چيز ديگر است .خواه آن چيز كه متعلق حق قرار مي گيرد مال باشد يا انسان . در اين معناي عام حق شامل ملك هم مي

شود و به موجب اين تعريف، حق و ملك يك حقيقت واحدند با اين تفاوت كه حق مرتبه پايين تري از ملك است و به سخن ديگر، ملك يك مفهوم مشكك داراي مراتب است كه اولين مرتبه پايين آن، حق است.
بر اساس همين تعريف عام از حق، در حقوق معاصر حق به حق عيني و حق ديني تقسيم شده است.
حق به معناي خاص عبارت است از توانائي خاص براي انجام دادن عملي كه گاهي به عين و گاهي به شخص تعلق مي گيرد مانند حق تحجير، حق خيار، حق قصاص.
برخي فقيهان، حق را نوعي سلطنت مي دانند كه به سلطنت بر فعل خاص، سلطنت و توانايي نسبت به اشياء و اشخاص، تعبير مي كنند.
برخي ديگر از فقيهان حق را ماهيت اعتباري عقلايي يا شرعي مي دانند كه اعتبار آن، غير از اعتبار ملكيت است چرا كه حق، اعتبار خاصي است كه اثر آن سلطنت ضعيف بر شيء است و مرتبه اي ضعيف تر از ملك است از اين ديدگاه، اعتباري در مقابل سلطنت و ملكيت دارد پس رابطه اعتباري خاصي است كه بين دارنده ي حق (من له الحق)و كسي كه حق عليه اوست (من عليه الحق) اعتبار مي شود و سلطنت از آثار آن است.
در زبان فارسي كلمه حقوق در دو معنا بكار مي رود:
الف- مجموع مقرراتي كه بر اشخاص از اين جهت كه در اجتماع هستند حكومت مي كنند.
ب- براي تنظيم روابط مردم و حفظ نظم در اجتماع، حقوق براي هر فرد امتيازاتي در برابر ديگران مي شناسد و توانايي خاصي باو اعطاء مي كند اين امتياز و توانايي را كه حقوق هر جامعه منظم براي اعضاء خود بوجود مي آورد حق مي نامند كه جمع آن حقوق است و حقوق فردي نيز گفته مي شود بنابراين حق حيات، حق مالكيت.
از نظر فقهي، حقوق نسبت به قابليت اسقاط و نقل و انتقال قهري و اختياري يكسان نيستند و به دسته هاي زير تقسيم مي شوند:
1- حقوق غير قابل اسقاط و نقل و انتقال مانند حق زوجيت و حق ابوت
2- حقوقي كه قابل اسقاط ولي غير قابل انتقال اند مانند حقي كه در نتيجه افتراء براي شخص حاصل مي شود كه جز با گذشت و اسقاط يا تحصيل رضايت ساقط نمي گردد.
3- حقوق قابل اسقاط و انتقال قهري و غير قابل نقل مانند حق نفقه كه قابل واگذاري به ديگري نيست ولي از طريق ارث قابل انتقال است و مستقيماً يا از طريق صلح نيز قابل اسقاط است.
4- حقوقي كه قابل اسقاط و واگذاري بلا عوض هستند، ولي قابل انتقال به ارث يا واگذاري معوض نيستند مانند حق قسم (حقي كه زوجات متعدد بر زوج در تقسيم بيتوته دارند)

5- حقوق قابل اسقاط و انتقال قهري و واگذاري از طريق صلح و ساير معاملات غير از بيع مانند حق تحجير.
توضيح اينكه حق تحجير نمي تواند مبيع قرار گيرد چون در بيع شرط است كه مبيع عين باشد و حق تحجير چون از زمره حقوق است قابل آنكه مبيع واقع شود نيست ولي قابل انتقال از طريق ارث و صلح است و نيز در بيع مي تواند ثمن قرار گيرد.

1-3-3 وجه مشترك حق و ملك
هر چه مشترك حق و ملك، وجود رابطه و نسبتي است كه از آن به واجديت و دارا بودن، تعبير كرده اند و از جعل اعتبار شارع يا عقلا براي دارنده ي آن حاصل مي شود حق به داشتن نوعي توانايي و قدرت تعريف شده كه اگر اين قدرت تام باشد به طوري كه دارنده آن هر گونه تصرفي را در مال بتواند انجام دهد «ملك» ناميده مي شود و اگر اين توانائي محدود شود «حق» نام دارد.
اين توانايي گاهي به عين، گاهي به عقد و گاهي به شخص تعلق مي گيرد مانند حق التحجير كه صاحب آن بر زمين حق اولويت دارد حق خيار كه صاحب آن در فسخ عقد خياري حق داشته و نيز حق القصاص كه صاحب آن يعني ولي دم، حق قصاص جاني را دارد.

1-4 اقسام حقوق
1-4-1 حق غير مالي
امتيازي است كه هدف آن رفع نيازمندي هاي عاطفي و اخلاقي انسان است. موضوع اين حق روابط غير مالي اشخاص است ارزش داد و ستد را ندارد و بطور مستقيم قابل ارزيابي به پول و مبادله نيست: مانند حق زوجيت و ولايت بر غالب اين حقوق آثار مالي بار است چنانكه حق وراثت سبب مي شود كه شخص دارائي مورث خود را تملك كند و حق زوجيت امكان مطالبه نفقه وميراث را بدنبال دارد ولی در هر حال اصل حق را نمي توان وسيله تحصيل مال قرار داد.

1-4-2 حق مالي
امتيازي است كه حقوق هر كشور، به منظور تأمين نيازهاي مادي اشخاص به آنها مي دهد. غرض از ايجاد حق مالي تنظيم روابطي است كه به لحاظ استفاده از اشياء بين ا

شخاص وجود دارد.اين دسته از حقوق قابل مبادله و تقويم به پول است.مانند حق ما لكيت لذا انتقال پذير است.

1-4-3 حق ديني
حقي است كه شخص نسبت به ديگري پيدا مي كند و به موجب آن مي تواند انجام كاري را از او بخواهند . موضوع حق ديني مي تواند 1) انتقال مال 2) انجام دادن كار 3) خودداري از انجام دادن كار باشد.
1-4-4 حق عيني
سلطه اي است كه شخص نسبت به چيزي دارد و مي تواند آن را بطور مستقيم و بيواسطه اجرا كند مانند حق ما لكيت اعيان.
حق عيني بر دو قسم است:
1- حق عيني اصلي
2- حق عيني تبعي
در كتاب حقوق اموال در مورد تعريف حق عيني آمده است:
حقي است كه بطرفيت عموم، قابل استناد است و بصاحب آن، اجازه مي دهد كه اختيارات قانوني خود را روي مال موجود در خارج (اعم از منقول و غير منقول) بكار برد مانند مالكيت مباح له در ملك مورد حق انتفاع از نظر حق انتفاعي كه دارد و مالكيت صاحب حق ارتفاق.
حق عيني اصلي
حقی است كه به شخص اختيار استعمال و انتفاع از چيزي را به طور كامل يا ناقص مي دهد كاملترين اين نوع حق، مالكيت اشياء است.حق انتفاع وحق ارتفاق از شاخه هاي مالكيت است.

حق عيني تبعي
حق عيني تبعي: حقي است كه به موجب آن، عين معيني وثيقه طلب قرار مي گيرد و طلبكار را محق مي سازد كه در صورت خودداري مديون از پرداخت دين، طلب خود را از آن محل استيفاء كند.
در كتاب حقوق اموال چنين تعريف كرده اند:
آن حقي است كه صاحب آن بعنوان متعهد له آن را دارا مي باشد و بعنوان تضمين بدهي، اين حق بوي داده شده است.(رهن، بيع شرط، معاملات با حق استرداد، وثائق حسن، انجام خدمات ) كه به موجب آن، در استيفاء طلب از مال متعهد حق تقدم و حق تعقيب دارد يعني وثيقه بهر كس منتقل شود حق متعهد له، عليه او در آن مال، محفوظ است. خاصيت حق عيني همين است كه دعوي بطرفيت كسي كه عين در يد او است اقامه مي شود.

1-5 تقسيم اموال به اعتبار قابليت انتقال
1-5-1 اصل انتقال پذيري اموال
اين اصل در هيچ قانوني به صراحت نيامده است ولي از مجموع احكام مربوط به حقوق مالي بخوبي استنباط مي شود: فايده مال در صورتي كامل مي شود كه موضوع داد و ستد باشد و از نظر اقتصادي در گردش قرار گيرد مالك نيز حق همه گونه تصرف در مال خود را

دارد و مي تواند آن را به ديگران انتقال دهد(ماده 30 قانون مدني). حق عيني به طور معمول از همين راه ايجاد مي شود قانون مدني به مالك اجازه داده است كه تمام حق خود را از راه فروش و قرض و صلح و هبه به ديگران واگذار كند يا پاره اي از اين حق را منتقل سازد و مالكيت عين را براي خود حفظ كند چنان كه در اثر عقد اجاره، مستأجر مالك منافع مورد اجاره مي شود و مؤجر مالك عين باقي مي ماند يا در حق انتفاع جزئي از حق مالكيت به منتفع واگذار مي شود و جزء ديگر آن همچنان در اختيار مالك است.

1-5-2 اموال انتقال ناپذير
ممكن است مالي به دليل اختصاص يافتن به مصرف معين انتقال ناپذير شود يا انتقال آن منوط به تغيير وضع حقوقي موجود باشد مانند:اموال عمومي كه قابل انتقال به اشخاص نيست مگر اينكه قانون مصرف آن را تغيير دهد و وصف عمومي بودن مال از بين ببرد ولي قطع نظر از اين مورد كه به حقوق عمومي مربوط مي شود در حقوق خصوصي نيز گاه مالي كه به مرحله ملك نيز رسيده است به حكم قانون يا قرارداد انتقال ناپذير مي شود.
انتقال ناپذير بودن ملك جنبه استثنائي دارد و ممكن است سبب آن حكم قانون باشد يا قرارداد خصوصي.
از مطالعه اجمالي مواردي كه مالي انتقال ناپذير شده است اين تقسيم به ذهن مي رسد:
1- اموالي كه قانون انتقال آنها را ممنوع كرده است بي آنكه به اراده اشخاص ارتباط داشته باشد: مانند انتقال ناپذيري اموال عمومي يا تركه پيش از تصفیه .
2- اموالي كه به مناسبت قرارداد مالك با ديگران و تصميم او از جريان داد و ستد خارج شده است مانند مال مرهون و مال موقوف
3- اموالي كه قابل انتقال است و به اعتبار محدوديتي كه براي انتقال آنها ايجاد شده در زمره استثناها آمده است مانند سهم مشاع از ملك قابل تقسيم.

1-5-3 تفاوت مالكيت منافع و حق انتفاع
در مالكيت منافع، لحظه ها و ذره هاي منفعت در ملك صاحب آن دو بو جود مي آید ولی در حق انتفاع، منفعت به مالك عين تعلق دارد و در ملك او هم بوجود مي آيد و صاحب حق فقط مي تواند از آن منتفع شود (ماده 40 قانون مدني) براي مثال در اجاره، مستأجر در اثر عقد مالك منافع عين مستأجره
مي شود و بر طبق قاعده مي تواند آن را به ديگري منتقل كند ولي در حق سكني، صاحب حق مالك منافع نيست تا حق تصرف در آن را داشته باشد و به همين جهت اجاره ملكي كه موضوع حق انتفاع قرار گرفته است از طرف صاحب حق نيز درست نيست مگر اينكه مقصود از اجاره واگذاري اصل حق باشد به بيان ديگر، مالكيت منفعت حقي است كا مل كه امتيازهاي مالكيت را دارد در حالي كه حق انتفاع به آن حد كمال نرسيده و صاحب آن تنها از حق استعمال و انتفاع بهره مند است.
بطور خلاصه مي توان گفت: بين مالكيت منفعت و حق انتفاع چهار فرق وجود دارد:
1- منافع براي مالك آن، رقمي از دارائي وي را تشكيل مي دهد مثلاً مستأجر كه دكاني

را ده سال اجاره كرده است اين منافع دهساله جزء دارايي اوست موقع توقف و اعسار موقع تصفيه تركه بايد منافع را جزو دارائي مثبت مالك منافع به حساب آورد. اما حق انتفاع رقمي از دارائي صاحب حق انتفاع را تشكيل نمي دهد زيرا آنچه را كه بهره برده نابود شده است و آنچه را كه بهره نبرده است ملك ما لك است نه ملك دارنده، حق انتفاع.
2- مالك منافع حق دارد آن را به ديگري اجاره دهد هر چند كه مالك عين نباشد (ماده 473 ق . م) اما صاحب حق انتفاع چنين حقي را ندارد زيرا او فقط ضمن انتفاع و بهره بردن مي تواند صورت خارجي، به حق خود بدهد نه از راه ديگر. اين است كه مي گويند: حق انتفاع، قائم به شخص صاحب حق انتفاع است و ديگري نمي تواند از او حق انتفاع را تلقي كند.
3- مالك منافع اگر بميرد منافع به ورثه او مي رسد اما صا حب حق انتفاع اگر بميرد حق انتفاع قطع مي شود. ذيل ماده 45 قانون مدني مي گويد«مادامي كه صاحبان حق انتفاع موجود هستند حق مزبور باقي و بعد از انقراض آنها زائل مي گردد.»
4- اگر كسي منافع را از مالك آن، غصب كند بايد به مالك منافع خسارت بدهد(ماده 320 ق . م)
ولي اگر خانه اي راكه مورد عمري يا رقبي يا سكني است غصب كند خسارت را بايد به مالك خانه بدهند نه به مباح له (يعني دارنده حق انتفاع)
ماده 93 ق . م در تعريف ارتفاق گفته است: حقي است براي شخصي در ملك ديگري.

1-6 ویژگی های مالكيت در قوانين موضوعه (مطالعه تطبيق)
قانون مدني ايران
به پيروي از فقه اسلام در قانون مدني ايران اثر مالكيت از يك سو، مثبت است و از سوي ديگر منفي، مالك اثباتاً حق هر گونه تصرف را در مال خود دارد و نفياً هيچ كس حق ندارد مال او را از تصرفش بيرون كند. مواد صريح مربوط به اين موضوع در قانوني مدني به اين شرح است:
ماده 30: هر مالكي نسبت به مايملك خود، حق همه گونه تصرف و انتفاع دارد مگر در مواردي كه قانون استثناء كرده باشد.
ماده 31: هيچ مالي را از تصرف صاحب آن نمي توان بيرون كرد مگر به حكم قانون.
در قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران نيز اصل 46 و 47 به گونه ديگري به همين قاعده اشاره دارند.

قانون مدني فرانسه
در اين قانون مواد زير به بيان ويژگي هاي مالكيت بيان مي كند.
ماده 544: مالكيت عبارت است از حق مطلق استفاده از انتقال اعيان، جز در مواردي كه خلاف قانون باشد.
ماده 545: كسي مجبور به اخراج ملك خود از مالكيتش نيست مگر براي تأمين يك مصلحت عمومي، آن هم با دادن قبلي قيمت عادلانه.

قانون مدني آلمان
قانون آلمان شباهت زيادي با قانون فرانسه دارد و مفاد هر دو ماده مذكور قانون فرانسه در يك ماده از قانون مدني آلمان آمده است:
ماده 903 : مالك از ملك خود هر گونه كه بخواهد استفاده كرده و از آن بهره مي برد و ازد.

حقوق انگليس
در انگلستان مفهوم مالكيت تا پيش از سال 1583 ميلادي ناشناخته بود و به جاي آن از اصطلاح «حق تصرف» استفاده مي شد.
حقوقدانان معاصر انگليسي مالكيت را چنين تعريف مي كنند:
«اختيار تام در استفاده يا واگذاري موضوع حق مالكيت بر حسب اجازه قانون» ايشان اين آثار را جزء اختيارات و حقوق مالك مي دانند:
الف – حق بهره گيري و تمتع ب- حق اتلاف ج – حق واگذاري
در حقوق انگليس، بويژه در دهه اخير، تحليل هايي درباره ي اختيارات مالك نسبت به مايملكش به چشم مي خورد كه از برخي جنبه ها با حقوق ساير كشورهاي اروپائي متفاوت است. براي مثال در حقوق انگليس مالك مي تواند با تجزيه كيفي اختياراتش تغييراتي اساسي در نوع رابطه خود با مايملكش بدهد. براي نمونه از طريق منعقد كردن قراردادي بنام «تراست» بخشي از اختيارات خود را نسبت به دارايي اش به «تراستي» انتقال دهد و خود به عنوان ذي نفع،رابطه ي جديدي با دارايي سابقش برقرار سازد به اين ترتيب، تراستي ضمن آنكه تعهداتي در قبال ذي نفع به عهده مي گيرد به عنوان مالك جديد مال شناخته مي شود. و حق اداره و حتي انتقال آن را به غير دارد و در عين حال، ذي نفع حق دارد در صورتي كه تراستي تعهداتش را نقض كند از طريق مراجعه به دادگاه الزام تراستي را به اجراي تعهد درخواست كند . اين نهاد اگر چه با نهادهايي وصيت وقف، صلح و يا تعهد به نفع ثالث (موضوع ماده 196 ق. م) در حقوق ايران از برخي جنبه ها مشابه است اما با آنها تفاوت بسياري دارد كه به جهت پرهيز از اطاله كلام از ذكر آنها خودداري مي كنيم .

حقوق روم
ويژگي هاي شمرده شده براي مالكيت در حقوق اسلام با اندك تفاوت در حقوق روم نيز وجود داشت. به عقيده حقوق دانان رومي مالكيت به سه حق منشعب مي شد و مجموعه اين سه حق، مالكيت را تشكيل مي داد اين حقوق عبارت بودند از :
الف- حق استعمال:
اختيار به كارگيري و استفاده از ملك را «حق استعمال »مي گفتند اين حق و نيز حق استثمار به شرحي كه ذكر خواهد شد با ويژگي مطلق بودن و انحصاري بودن در حقوق اسلامي مشابه بوده، داراي ريشه مشترك است و شايد اختلاف در اصطلاحات و كلمات ناشي از نوع ترجمه باشد و الا اختلاف چنداني در مفهوم آنها به چشم نمي خورد.

ب- حق استثمار:
اين حق بيشتر در مواردي استعمال مي شد كه مال داراي ثمره بوده و صاحب مال مي توانست از ثمره آن بهره مند گردد براي مثال، در حقوق روم استفاده از ميوه درخت و يا محصولات اراضي كشاورزي «حق استثمار» ناميده مي شد.
ج- حق اخراج :

به موجب اين حق مالك حق داشت مملوك خود را به هر گونه اي كه مصلحت و ضروري تشخيص مي داد، منتقل يا تلف كند.

فصل دوم
مالكيت
مالکیت موقت:
اصطلاح مالکیت دوره ای به نوع خاصي از انتقال مالكيت اطلاق مي شود كه طبق آن مالكان حق استفاده از ملك را بصورت زمان‌بندي شده پيدا مي كنند و در اين فصل به بررسي مالكيت و عناصر و صفات مالكيت و مقايسه آن با زمان‌بندي شده مورد بررسي قرار مي گيرد.
3-1 ملكيت
برای شناخت حقیقت مالکیت توجه به امور زیر لازم و ضروری است هر یک از این امور در حقیقت بیان کننده یکی از ابعاد و زوایای مفهوم مالکیت در اسلام می باشد:
1 – برخی از فقهاء تصریح کرده اند که لفظ مالکیت دارای حقیقت شرعیه نیست، بنابراین برای شناخت مفهوم مالکیت نیازی به مراجعه به متون شرعی نیست.
نراقی در این باره می فرماید: معنای مالکیت و مالیت و ملک و مال، معنایی عرفی و لغوی است که شناخت آن منوط به بیان شرع و یا دلیل شرعی نیست بلکه در این زمینه همانند سایر الفاظ که فاقد حقیقت شرعیه است باید به عرف و لغت مراجعه کرد.
همین فقیه در کتاب دیگرش می نویسد «و المرجع فی کون الشی ء ملکا و مالا الی العرف حیث انه لا دلیل شرعی علی بیانه »
دقت در کلام سایر فقهائی که به تعریف مالکیت پرداخته اند نشان می دهد که اگرچه آنان به این مطلب تصریح نکرده اند اما به طور ضمنی به آن اذعان و اعتراف داشته اند و به همین دلیل در تعریف مالکیت به جای استناد به ادله شرعی، به ارتکاز عرف و عقلا و نیز برداشت عمومی مردم از مفهوم آن بسنده کرده اند.
بنابراین مالکيت مفهوم عرفی است و شارع مقدس نیز با توجه به همان معنا و مفهوم عرفی، احکام و آثاری را بر آن مترتب کرده است و لذا برای شناخت ماهیت آن باید به عرف مراجعه کرد .
2 – مالکیت در حقوق اسلام دارای مفهومی گسترده تر از مالکیت در حقوق رم است. «مالکیت در حقوق اسلام نه تنها شامل مالکیت عین می گردد بلکه مالکیت منفعت و انتفاع و ملک المالک را نیز فرا می گیرد حتی این کلمه گاهی در مورد حقوق غیر مالی نیز به کار می رود».
با توجه به همین دیدگاه موسع برخی از نویسندگان اطلاق مالکیت را بر حق مؤلفان و هنرمندان روا دانسته اند.
3 – مالکیت امری اعتباری است به طور کلی مالکیت دارای چهار مرتبه مختلف است:
الف– مالکیت حقیقی: عبارت است از سلطنت تامه بر موجودات به گونه ای که اختیار مملوک حدوثا و بقاء به دست مالک باشد چنین مالکیتی مخصوص ذات باری تعالی می باشد.
ب – مالکیت انسان بر نفس و اعضاء و افعال و ذمه اش.
ج – مالکیت مقولی خارجی: که عبارت است از هیئت حاصل از احاطه جسمی به جسم دیگر و این نوع مالکیت تحت عنوان مقوله«جده » در فلسفه مورد بحث قرار می گیرد مانند هیئت حاصله از احاطه لباس به انسان، مالکیت به این معنا از اعراض خارجی است که قیام آن نیز به یک موجود خارجی
می باشد.
د – مالکیت اعتباری عبارت است از اعتبار سلطنت و احاطه یک شخص( مالک ) بر یک شئ
(مملوک). سه قسم اول از مالکیت، اموری حقیقی و واقعی هستند ولی مالکیت به معنای اخیر امری اعتباری است که عقلا یا شارع آن را بر حسب نیاز جامعه اعتبار می کنند و حق مالکیت که در فقه و حقوق مورد بحث قرار می گیرد همین مرتبه از مالکیت است بنابراین مالکیت در اصطلاح فقه و حقوق از مقولات واقعی و اعراض خارجی نیست و به تعبیر روشن تر« مالکیت امری اعتباری است یعنی حقیقت آن عین اعتبار عقلا یا شارع مقدس می باشد.»

نخست به نظر می رسد که ملکیت مفهومی روشن است، اما برای آنکه بتوان این مفهوم را پایه و اساس دیگر مباحث قرار داد، می بایست تعریفی از آن ارائه داد.همانگونه که برخی از لغوبين « ملک » و « مالکیت » را به آثار آن معنا کرده اند ، گروهی از فقیهان نیز در تعریف مالکیت از آثار آن نام برده اند و به عبارت فنی « تعریف به اثر » کرده اند. شیخ انصاری (ره) ملکیت را نسبتی میان مالک و مملوک قرار داده است که از یک حکم تکلیفی انتزاع می شود، اما در جای دیگر از ملکیت به سلطنت فعلیه یاد کرده است.
سید یزدی (ره) آن را عبارت ازسلطنت دانسته و نائینی (ره) مرتبه ای از مقوله جده و آخوند (ره) آن را نوعی اضافه خوانده اند.
عبارات محقق اصفهانی (ره) می توان ملکیت را به معنی واجد بودن، داشتن و دارا بودن یافت. در مصباح الفقاهه همچون برخی فقیهان ملکیت به احاطه و سلطنت تعریف شده
است. نظر نگارنده نيز همين معناي اخير را ترجيح مي دهد.
برخی فقیهان اهل سنت نیز از ملکیت به اختصاص یاد کرده اند.
حقوق دانان نیز بر تعریف واحدی اتفاق نظر ندارند. گروهی آن را رابطه ای میان شخص و چی

ز مادی می دانند که قانون آن را معتبر شناخته است.
برخی نیز به جهت دشواری تعریف، از تعریف مالکیت امتناع کرده و به شمارش عناصر آن اکتفا نموده اند.
در بعضی از نوشته های حقوقی آمده است « مالکیت حقی است دایمی که به موجب آن شخص
می تواند در حدود قوانین تصرف در مالی را به خود اختصاص دهد و بهر طریق که مایل است از تمام منافع آن استفاده کند.»

برخی حقوقدانان مصری با توجه به تعریف ملکیت در ماده 802 قانون مدنی مصر، ملکیت را به عناصر آن، این گونه تعریف کرده اند : حق ملکیت شی ء عبارت است از حق بهره گیری از سه طریق:
1 – استعمال 2 – استغلال . 3 – تصرف دائمی .
بعضی دیگر که با فقه اهل سنت آشنایند از ملکیت به « علاقه بین انسان و مال که به امضای شرع رسیده است » یاد می کند.
قانون مدنی ایران تعریفی از ملکیت ارائه نکرده است. در ماده 35 «تصرف به عنوان مالکیت » را دلیل مالکیت دانسته است. اما روشن است که قانونگذار در مقام بیان «اماره قانونی است» و به هیچ وجه
نمی توان تعریف ملکیت را از این ماده بدست آورد.
با توجه به مطالبی که گذشت می توان چنین نتیجه گرفت:
برخی از آثار ملکیت نام برده اند نه معنای آن، ولی برخی دیگر با تفکیک ملکیت از آثارش، آن را به «واجدیت»، «داشتن» و «دارا بودن» معنا کرده اندکه بهتر است، زیرا «ملکیت»یا «داشتن» از مفاهیم ذات اضافه است.
لذا هرگاه سخن از «داشتن» به میان می آید، بلافاصله این پرسش را به دنبال دارد که «داشتن چه چیز؟» یا «ملکیت نسبت به چه چیز؟» پس از آن که طرف ملکیت معلوم شد، آثاری متناسب با طرف ملکیت، بر چنین «دارا شدنی» بار می شود.
2-1-1 عناصر ملکیت
گروهی تعداد عناصر ملکیت را سه، بعضی چهار و برخی هفت بر شمرده اند.
در حقوق روم برای ملکیت سه عنصر گفته شده است. که حقوقدانان به ارزیابی آنها پرداخته اند.
1– حق استعمال
منظور از حق استعمال آن است که مالک می تواند از منافع ملک خود را شخصاً استفاده نماید، بدین معنا که اگر صاحب خانه ای است، از سکونت آن و اگر مالک ماشینی است از منفعت سوار شدن آن بهره گیرد.
قاعده سلطنت و ماده 30 ق . م مقرر می دارد مالک می تواند هر گونه که بخواهد از ملک خویش بهره گیرد و از ثمرات آن استفاده نماید.
البته این حق همانند دیگر حقوق در محدوده شرع و قانون قابل اعمال است، لذا کسی نمی تواند از منزل مسکونی خویش برای ایجاد مراکز فساد این حق را اعمال کند و خود، از منافع ملکش در چنین
راه هائی استفاده نماید.
بر همین اساس است که این حق در فقه به حدیث لاضرر و در قانون مدنی به ماده 132 محدود
می گردد.
2 – حق استثمار( استغلال )
حقوقدانان عرب از این عنصر با عنوان « استغلال » یاد کرده اند ولی در نوشته های حقوقی فارسی از آن به « استثمار » یاد می کنند.
منظور از این حق آن است که شخص بتواند منافع و ثمرات مال خود را به دیگری واگذارد.

این عنصر همانند حق استعمال از حدیث نبوی « الناس مسلطون علی اموالهم » قاعده سلطنت و ماده 30 ق م استفاده می شود زیرا از جمله تصرفات در مال، تصرفات ناقله نسبت به منافع می باشد با توجه به شرحی که در تحدید حق استعمال گفته شد، این حق نیز با توجه به حدیث لا ضرر و ماده 132 ق. م محدود می شود.
3 – حق تصرف ( اخراج از ملکیت )
در رابطه با این عنصر نیز باید گفت برخی از آن با عنوان « تصرف» و گروهی دیگر از آن با عنوان
«اخراج از ملکیت » یاد می کنند.

به هر روی منظور آن است که مالک می تواند هر گونه تصرف مادی یا اعتباری در ملک خود انجام دهد.تصرفات مادی همچون تلف و از بین بردن آن و تصرفات اعتباری نظیر انتقال آن به شخص دیگر. معنایی که از تصرف ارائه گردید، عام است. برخی عنصر تصرف را به همین عموم از عناصر ملکیت دانسته اند و گروهی دیگر دایره این عنصر را به تصرفات اعتباری تحدید کرده اند و تصرفات مادی را از حق استعمال ناشی می دانند.
این عنصر همانند دو عنصر پیشین از قاعده سلطنت، حدیث نبوی و ماده 30 ق . م قابل اصطیاد است و به موجب ذيل همين ماده محدود است به اینکه بر خلاف قانون نباشد.
در ماده 30 ق . م از دو عنصر « حق تصرف » و « حق انتفاع » نام برده شده است و به پیروی از فقه، در بر دارنده سه عنصر است. زیرا حق انتفاع اعم از حق استعمال و حق استثمار است، بنابراین حق انتفاع جایگزین دو عنصر خواهد بود. عنصر سوم هم که تصرف می باشد در قانون تصریح شده است.

2-1-2 صفات ملکیت
برخی از حقوقدانان ذکر سه صفت ملکیت و بعضی چهار صفت را ذکر کرده اند.3در این گفتار به ارزیابی آنها پرداخته می شود.
1 – جامع بودن
منظور از جامع بودن آن است که مالک دارای تمامی حقوقی است که می توان نسبت به عین تصور کرد این صفت را عموماً حقوقدانان عرب به پیروی از حقوق فرانسه ذکر کرده اند: برخی به عنوان صفت مستقل یاد کرده اند. و برخی نیز عنوان انحصاری بودن ذکرکرده اند.
به هر حال منظورشان از این صفت، صفتی کمی می باشد. لذا در ارجاع به واژه های خارجی از کلمه (Total ) استفاده کرده اند. و گروهی نیز عنوان انحصاری بودن مالکیت یاد کرده اند. وگروهی دیگر از این صفت به عنوان مطلق بودن مالکیت آورده اند.
به نظرمی رسد که اطلاق،صفتی کیفی است، لذا در ارجاع به واژه های خارجی کلمه(absolute)
می شود و پرواضح است که صفت کمی با صفت کیفی متفاوت متباین است. جامع بودن مقتضای اطلاق کمی جنبه مثبت اصل تسلیط می باشد.

2 – مانع بودن
مقصود از مانع بودن آن است که مالکیت حق انحصاری مالک می باشد و دیگران نمی توانند به آن حق تعدی کنند لذا ماده 31 ق . م مقرر می دارد« هیچ مالی را از تصرف صاحب آن نمی تواند بیرون کرد مگر به حکم قانون.»
این صفت مقتضای جنبه منفی اصل تسلیط است زیرا در صورتی مالک می تواند بر مالکیت خود سلطه کامل داشته باشد که دیگران نتوانند خدشه ای بر سلطه وی وارد آورند. گرچه این صفت به ملکیت اختصاصی ندارد و هر حقی منحصر به صاحب حق است و دیگران از تعدی به آن ممنوعند، ولی آوردن این صفت برای ملکیت بدان جهت است که این صفت در ملکیت بیش از سایر حقوق
3 – مطلق بودن
منظور از مطلق بودن ملکیت که صفتی کیفی می باشد آن است که مالک می تواند در مایملک خود هر گونه بخواهد تصرف کند و در حقیقت این صفت بیانگر گونه های اعمال عناصر سه گانه مالکیت یعنی حق استعمال، حق استثمار و حق تصرف می باشد.
این صفت مقتضای اطلاق کیفی جنبه مثبت اصل تسلیط می باشد. این صفت را می توان از ماده 30 ق م نیز استفاده کرد.
این ماده مقرر می دارد «هر مالکی نسبت به مایملک خود حق همه گونه تصرف و انتفاع دارد، مگردر مواردی که قانون استثناء کرده باشد.
«قانونگذار از عبارت» همه گونه استفاده کرده است که بیانگر صفتی کیفی است.
با توجه به تأکید روزافزون بر مصالح اجتماعی، این صفت رفته رفته اهمیت خود را از دست می دهد، و در قوانین جدید برخی از کشورها – در مواردی که مربوط به تعریف ملکیت می باشد– این صفت حذف شده است. لیکن هنوز به عنوان یک اصل باقی است.
4 - دائمی بودن
به نظر می رسد در قانون نمی توان ماده ای را یافت که از این صفت سخن گفته باشد و یا لااقل بتوان از اطلاق، عموم یا مفهوم آن ماده چنین صفتی را برای ملکیت قائل بود. اما عموم حقوقدانان این صفت را برای مالکیت مسلم دانسته اند.
گروهی این صفت را به مالکیت منافع نقض کرده اند که در مالکیت منافع گذشته از آنکه صفت دوام وجود ندارد، باید موقت باشد. و برخی با بیان اینکه چنین نظری از حقوق فرانسه است مدعی هستند که در فقه از درستی توقیت ملکیت سخن رفته است.
به هر روی با توجه به اینکه نتیجه بحث در این صفت برای مباحث دیگر این رساله از اهمیت خاصی برخوردار است بناچار باید اندکی بیشتردر اطراف آن سخن گفت:
همانگونه که اشاره شد، ملکیت مفهومی ذات اضافه و قائم به طرف است گاهی طرف ملکیت فاعلی است که گفته می شود ملکیت فلان شخص و گاه طرف ملکیت، مفعولی است مانند آنکه گفته می شود ملکیت فلان چیز.
ممکن است گفته می شود چنین صفتی با توجه به طرف فاعلی معنا ندارد: چرا که ارتباط مالک با مملوک به سبب انتقال اختیاری یا قهری قابل انقطاع است. لذا مدار بحث، مملوک یعنی طرف مفعولی ملکیت می باشد.
برای دوام ملکیت سه معنی وجود دارد. که باید به بررسی آنها پرداخت:
الف – تا وقتی که شیء مملوک وجود داشته باشد ملکیت باقی است. بر خلاف حقوق دیگر که با وجود موضوع حق، ممکن است از بین روند و به عبارت دیگر موقت باشند، ملکیت تنها با زوال موضوع آن یعنی مملوک، زایل شدنی است. بنابراین نتیجه گرفته می شود که ملکیت دائمی است مادام که موضوع آن باقی است.
ب – عدم استفاده از ملک موجب زوال ملکیت نیست. مقصود از این معنا نیز روشن است. چه زوال ملکیت نیاز به سبب دارد و عدم استفاده از ملک هر کلی از موجبات زوال آن نیست.
بر همین اساس است که مرور زمان نسبت به اصل ملکیت تأثیری ندارد و نهایت تأثیر آن م

مکن است اسقاط حق اقامه دعوی نسبت به ملکیت باشدو فرق میان این دو پرواضح است.
ج – ملکیت نمی تواند زمان دار باشد یعنی ممکن نیست دو نفر مالک عینی باشد بدین گونه که پس از گذشت مدت معینی از تصرف شخص اول، ملکیت به نفر دوم منتقل شود بدون آنکه نیازی به سبب مملک جدید باشد.
به طور مثال شخص«الف» ملکیت زمین خود را برای ده سال به شخص «ب» انتقال می دهد. حال با توجه به اینکه انتقال ملکیت به ده سال مقید است، پس از گذشت این مدت، ملکیت زمین بدون نیاز به سبب مملک به شخص «الف» برگردد.
برخی بر این عقیده اند که توقیت ملکیت به این معنا امکان پذیر نیست زیرا گفته شده مادام که عین مملوک باقی است، ملکیت نیز باقی است و نتیجه منطقی این دوام آن است که ملکیت نتواند زمان دار باشد.
(در مقابل گروهی دیگر بر آنند چنین نیست که دوام، مقتضای ذات ملکیت باشد بلکه صفت دوام به این معنی مقتضای اعتبارات عملی است که تاکنون بوده است.)
به عبارت دیگر می توان گفت دوام، مقتضای ذات ملکیت نیست بلکه مقتضای اطلاق ملکیت است بدین معنی که چون قیدی برای توقیت ملکیت آورده نمی شود عملا ملکیت، زمان دار نخواهد بود.
به نظر می رسد نسبت به معنی اول و دوم یعنی«دوام ملکیت تا زمان وجود شیء مملوک » و«عدم زوال ملکیت به عدم استفاده از شیء مملوک» اتفاق نظر وجود دارد.
اما معنای سوم، یعنی«امکان زمان دار بودن مالکیت» را برخی متعرض نشده اند.
و گروهی به امکان توقیت نظر داده اند و بعضی به عدم امکان توقیت ملکیت معتقدند.
اين قرار داد شباهت زيادي با عقد بيع دارد و در اين فصل به صورت مقايسه اي بين بيع و قرارداد مالكيت دوره اي مورد بررسي قرار مي دهيم.

2-2 واژه مالكيت دوره اي
واژه « time sharing» در لغت به معنای سهم زمانی یا مشارکت زمانی است و در اصطلاح به شیوه خاص استفاده و انتفاع از ملک اطلاق می شود که بر طبق آن، مالکین به صورت دوره ای حق استفاده از ملک را دارند مؤلف فرهنگی حقوقی« Black » درباره این واژه می نویسد:
« time sharing » شکلی از مالکیت دوره ای مال است که عموماً در املاک مشاعی که مخصوص گذران اوقات فراغت است و نیز در اماکن تفریحی رواج دارد و در آن ، چند مالک استحقاق می یابند که برای مدت معین در هر سال، از آن مال استفاده کنند(مثلاً دو هفته در هر سال) .
تایم شرینگ« time sharing» یا مالکیت دوره ای امروزه در تمام کشورهای غربی به عنوان یک پدیده جدید حقوقی پذیرفته شده است. در قوانین کشورهای مترقی این پدیده جایگاه واقعی و مناسب خود را پیدا کرده است.
در قوانین کشور ما جایگاه آن مبهم است و علت آن عدم معرفی کافی از طرف حقوقدانان و عدم آشنائی مردم به ارکان آن و تردیدها در صحت و اعتبار یا بطلان و خطای آن می باشد .
از بکار بردن عنوان بیع زمانی( مالکیت زمانی) خودداری نموده بجای آن از اصطلاح« قرارداد مالکیت دوره ای یا قرارداد مالکیت زمان بندی شده » استفاده کنیم.
امروزه شاهدآگهی روز نامه ها جهت فروش ويلادر شمال كشور با مالكيت دوره اي باپايين ترين مبلغ به صورت ماهيانه يا هفتگي به فروش مي رسد و براي مخاطبين اين نوع مالكيت غير آشنا و غير متعارف و مبهم مي باشد.
لازم است ذکر شود که مالکیت دوره ای که از غرب نشأت گرفته است بنام مالکیت زمان بندی شده در فارسی ترجمه شده و واژه لاتین آن « time sharing» است. و بر همين اساس معاونت پژوهش واحد علوم و تحقيقات دانشگاه آزاد‌اسلامي موضوع پايان نامه تصويبي را به مالكيت دوره اي مورد موافقت قرار گرفت.
در مالکیت دوره ای هر یک از مالکان ویلا در یک هفته از هر فصل صاحب ویلا به شمار می آیند و می توانند در آن اقامت کنند یا آن را اجاره دهند.
زمان مالکیت هر فرد در هر سال متفاوت است و در هنگام تنظیم سند صلح منافع که مالکیت زمانی هر فرد را نشان می دهد، جدول زمان بندی مورد توافق طرفین قرار می گیرد و مطابق

آن مالکیت ویلا به مدت چهار هفته در فصلهای مختلف سال به شخص واگذار می شود.
مطابق سند صلح منافع هر فرد به صورت مادام العمر مالک زمانی ویلاست هر گاه اراده کند می تواند مالکیت را به شخص دیگری واگذار کند و بعد از فوت نیز مالکیت آن به ورثه انتقال می یابد.
اصلی ترین و مهم ترین مسئله در مالکیت دوره ای نحوه تقسیم زمان و بهره برداری هر مالک از سهم ملک خود می باشد تقسیم زمان در این طرح به دو روش ثابت و متغیر می باشد. در روش ثابت و زمان مالک در طول سال بر اساس برنامه ریزی های انجام شده ثابت تکرار می گردد ولی در روش متغیر زمان بصورت گردشی در بین مالکان تقسیم می گردد.
انتخاب روش تقسیم زمان، در زمان برگزاری مجمع عمومی مالکان به وسیله رأی گیری مشخص
می شود با توجه به تعداد مالکان یک ویلا (حداکثر12 نفر، نیم دانگ سند مالکیت به نام خریدار ) می شود جدول تقویمی تنظیم گردیده و بر اساس اولویت خرید به ترتیب از شماره 1 تا 12 به هر یک از مالکان اختصاص می یابد.
مالکیت دوره ای از شیوه هایی است که نه فقط در امر هتل داری بلکه در بسیاری امور از گذشته در کشور ما و اغلب کشورها معمول بوده و موضوع آن حفظ حقوق مالکیت از یک سوژه مشخص بطور مشترک ولی با بهره گیری از تمام مزایای مالکیت است.

« time sharing» یامالکیت دوره ای را می توان چنین تعریف کرد:
مالکیت مشترک در مالی در زمان معین چه به صورت کوتاه مدت یا طویل المدت بنابراین « time sharing» یا مالکیت زمانی یا مالکیت دوره‌ای اصطلاح و عنوان حقوقی عامی است که در کلیه فعالیتهای اقتصادی و خدمات میتواند کاربرد داشته باشد.

2-2-1پیشینه مالکیت دوره ای در غرب و جهان
این مفهوم اولین بار دراواسط دهه 1960 میلادی در اروپا شکل گرفت و در سال 1969 در آمریکا مطرح شد. در سال 1975 در آمریکا، مشارکت زمانی به عنوان سریعترین بخش صنعت توریسم رشد و توسعه یافته است.
پدیده مالکیت دوره ای در اواخر قرن بیستم تکوین یافت این پدیده جالب که کمتر از 35 سال عمردارد با سرعت باورنکردنی در حال جهانی شدن است. هر روز که می گذرد کشورهای بیشتری به این صنعت جدید روی می آورند زیرا یکی از راه ها عمده جلب توریست و بهترین روش برخورداری از سفرهای تفریحی جذاب، پر کیفیت و کم هزینه است.
عده ای بر این باورند که فکر مشارکت زمانی را یک مقاطعه کار انگلیسی در اسپانیا مطرح کرده است ولی اعتقاد غالب این است که اولین بحث مشارکت زمانی در سال 1965 در یک تفرجگاه اسکی، واقع در کوه های آلپ فرانسه آغاز شد.

در آنجا شعارهایی مطرح شد که ترجمه آزاد آن این است: چرا یک اتاق رزرو می کنید؟ اگر هتل را بخرید ارزانتر است.
یکی از پیشروترین و سودآورترین بخش های صنعت توریسم، مالکیت دوره ای « time sharing» است که در چندین سال اخیر رشد زیادی داشته، در حال حاضر مالکیت دوره ای در آمریکا، اروپا حتی آسیا رونق فراوان دارد و کمپانی های بزرگی در این عرصه در حال فعالیت هستند.

2-2-2 پیشینه مالکیت دوره ای در ایران
نشانه هایی از مشارکت دوره ای را در فرهنگ ایران از دیرباز تاکنون تجربه کرده‌ایم، کشاورزان در بهره برداری از آب قنوات و چاههای کشاورزی بطور مشاع مالکیت داشته و هر کس متناسب با سهم خود در زمان معینی از آب برای آبیاری باغات و اراضی خود استفاده می نمود ورود این سیستم به صنعت گردشگری و ایجاد جذابیت در خرید ویلا و آپارتمان در مناطق توریستی به صورت دوره ای تحول عظیمی راطی چند دهه اخیر در کشورهای پیشرفته صنعتی ایجاد نموده و از این رو شرکت مجتمع های توریستی و رفاهی آبادگران ایران برای اولین بار در سال 1373 طرح نوین مالکیت زمانی را به منظور احیا و رونق بخشیدن و به صنعت گردشگری در ایران مطرح و در جزیره زیبای کیش به اجرا درآورد.
شروع فعالیت این شرکت به ویژه استفاده از اصطلاحات و عناوین بحث انگیز مالکیت دوره ای، موجب مطرح شدن این موضوع در محافل حقوقی گردید چرا که عنوان بیع زمانی و مالکیت دوره ای در حقوق ایران و خصوصاً در فقه، بی سابقه و ناشناخته بود.
البته باید دانست که شرکت مزبور، صرفاً جهت جهانگردان و رونق صنعت جهانگردی که لازمه آن، ارتباط با جهان خارج است واژه مالکیت دوره ای را در تبلیغات خود در روزنامه ها و دیگر رسانه ها به کار برده و از آن به بیع زمانی تعبیر کرده است.
نکته جالب توجه اینکه معادل سازی بیع زمانی با«time sharing» نیز توسط متخصصین همین شرکت صورت گرفته و بنا به اظهار مسئولین شرکت « نزدیکترین معنای فارسی در «time sharing» شرکت در زمان یا فروش زمانی است و به جهت بازاریابی و جلب توجه خریداران، کارشناسان اقتصادی شرکت مالکیت زمانی را انتخاب نموده اند.
به هر تقدیر، شرکت آبادگران ایران اگرچه در تبلیغات خود از عناوین بیع زمانی و مالکیت زمانی استفاده نموده اما به دلیل اینکه چنین عناوینی جایگاه قانونی درحقوق ایران ندارد قراردادهای خود را به صورت بیع مشاع مشروط تنظیم نموده است و لذا خود شرکت نیز مبایعه نامه راجع به انتقال ویلاها را نوعی بیع زمانی نمی داند.

2-2-3 مالکیت دوره ای با سیستم حقوقی ایران
برای انطباق این نهاد حقوقی با سیستم حقوقی ایران و قوانین موضوعه می توان از دو روش استفاده کرد:
1 – طرفین مطابق ماده 10 قانون مدنی برای تثبیت این نوع حق، قراردادی تنظیم کنند که در متن آن به زمان استفاده و مدت آن و سایر شرائط قرارداد تصریح شده باشد و یا این عمل حقوقی با یکی از عقود معینه انطباق داده شود که در حالت اخیر چنانچه طرفین قصد داشته باشند از عین مال استفاده کنند نهاد یا مالکیت دوره ای و قابل انطباق با یکی از عقود ناقله از جمله عقد بیع می باشد.
2 – اگر فقط قصد استفاده از مال مد نظر باشد بدون اینکه طرفین بخواهند عین را واگذار کنند میتوان این نهاد حقوقی را با یکی از عقود اجاره یا عقد صلح منافع منطبق کرد.

2-2-4 ارکان و آثار قرارداد انتقال مالکیت دوره ای
با توجه به ماده10 قانون مدنی و نیز اصل آزادی قراردادها در فقه می توان صحت و نفوذ آن را اثبات نمود . در این گفتار به بیان ارکان و آثار قرارداد می پردازیم:
الف – ارکان و ویژگی های قرارداد مالکیت دوره ای:
چنانکه در مقدمه این نوشتار مذکور افتاد در قرارداد مالکیت دوره ای، مالک عین، مالکیت آن را به چند نفر انتقال می دهد به گونه ای که در یک دوره مشخص – مثلاً یک ساله هر کدام از این افراد در مدت زمان معین و محدودی مالک عین مزبور باشند بر این اساس ویژگی های چنین قراردادی را می توان به شرح زیر بر شمرد:
1-مشخصه اصلی این قرارداد، انتقال مالکیت از مالک به دیگری است بنابراین آن راباید در گروه قراردادهای تملیکی قرار داد.
2-در این قرارداد، عین به دیگری تملیک می شود ومنافع به تبع عین انتقال می یابد بنابراین گرچه از جهت زمان بندی و مدت دار بودن به اجاره شباهت دارد اما تفاوت در تملیک، باعث تمایز آن از اجاره شده است.
3-اگرچه در نهایت، عین به چند نفر منتقل می شود اما این بدان معنا نیست که همه آنها به طور موازی و همزمان مالک عین باشند بلکه در هر زمان فقط یک نفر مالک آن است و همین مشخصه باعث تفاوت آشکار این قرارداد با بیع مشاع می گردد.
4-مالکیت هر شخص در حقیقت یک مالکیت موقت و محدود است زیرا عین، هیچگاه به طور دائمی در مالکیت یک مالک باقی نمی ماند و به طور مرتب از یک مالک به دیگری انتقال می یابد به عبارت روشن تر، مالکیت هر نفر محدود به زمانی است که پیش از آن، شخص دیگری مالک عین بوده و پس از آن هم عین به مالکیت دیگری وارد خواهد شد.

2-2-5 ویژگی های قرارداد مالکیت دوره ای
توجه دقیق به اصول حاکم بر قراردادها از جمله اصل حاکمیت اراده و ماده 10 قانون مدنی و اصل صحت نشان می دهد تا زمانی که قانونگذار با یک نص صریح قانونی، معامله ر ا بی اعتبار نشناخته نبایستی بی جهت در دامنه ی معاملات باطل افزود بلکه بایستی برای انعقاد معامله ارکان اصلی آن از جمله ایجاب و قبول را کافی داشت.
و تا آنجا که ممکن است قرارداد را به گونه ای تفسیر نمود که به صحت آن منتهی شود که قرارداد مالکیت دوره ای یعنی قرارداد انتقال مالکیت زمانبندی شده را باید قراردادی مستقل از عقود معین دانسته و با توجه به ماده 10 قانون مدنی و اصل آزادی قراردادها در فقه صحت و نفوذ آن را اثبات کردیم.
ویژگی های قرارداد مالکیت زمانی در این شیوه ی قراردادی مالک عین، مالکیت آن را به چند نفر انتقال می دهد به گونه ای که در یک دوره ی مشخص زمانی مانند چهار هفته در سال – هر کدام از این افراد منتقل الیه در مدت زمان معین و محدود، مالک عین مزبورمی باشند بر اساس این تعریف می توان ویژگی های چنین قراردادی را به شرح زیر برشمرد:

- از حیث قواعد عمومی قراردادها:

عقود و قراردادها بین اشخاص علی الاصول نافذ است مگرآنکه قانون در مواردی منع کرده باشد.
هر کس می تواند به اراده خود تعهدات و قراردادهای الزام آوری را که از لحاظ قانون قابل اجراست و ضمانت اجرائی دارد قبول کند یا از قبول آن امتناع کند.
از نظر قواعد عمومی قراردادها کلیه ی شرایط صحت انجام معامله در آن اجرا می شود. با وجود اینکه این قراردادهاکه بر مبنای مقتضیات و نیازهای جامعه تأسیس یافته ودرحقیقت نهادی مستحدث، هنوز به کمال خود نرسیده لیکن مانند سایر عقود از حیث شرایط انعقاد و آثار، تابع قواعد عمومی قراردادهاست همانند هر قرارداد دیگری طرفین باید دارای اراده ی جدی و سالم (العقود تابعه للقصود)باشند.
از اهلیت لازم برای انعقاد قرارداد برخوردار بوده و موضوع این قرارداد نیز معلوم و معین باشد داشتن جهت مشروع در انجام معامله نیز باید در این گونه قراردادها رعایت شود.

- از نظر اثر ذاتی، عقد تملیکی است:
عقود تملیکی آن دسته از عقودی هستند که اثر مستقیم آنها انتقال مالکیت یا حق عینی است مثل بیع و اجاره.
در مالکیت دوره ای به صورت ماهیانه حداکثر به 12 نفرتملیک می کند که قدر سهم هر مالک نیم درصد می باشد.
در مالکیت دوره ای به صورت هفته ای حداکثر به 52 نفرتملیک می کندکه قدر سهم هر مالک یک 52 درصد می باشد چون مشخصه و اثر اصلی این قرارداد نیز انتقال مالکیت از مالک به دیگری است بنابراین باید آن را در زمره قراردادهای تملیکی دانست.

2-2-6 رابطه مالکان با یکدیگر
تردیدی نیست که در قرارداد مالکیت دوره ای، مال، هیچگاه بدون مالک نمی ماند چرا که به طور مرتب با انقضاء زمان مالکیت یا مالک، مال به دیگری منتقل می شود و فترتی در این میان وجود ندارد که مال بلا مالک بماند.
ازسوی دیگر از آنجا که در هر زمان، تنها یک نفر مالک عین می باشد لذا فرض اشاعه در مالکیت نیز نادرست است، بنابراین سؤال اساسی در اینجا این است که رابطه چند مالک که به طوردوره ای در یک عین شریکند چیست؟
مثلاً اگر فرض کنیم که خانه ای ملک چهارم نفر به صورت مالکیت زمانی فصلی باشد، در فصل بهارکه فرضاً خانه متعلق به (الف) است این فرد مالک فعلی خانه بوده وسه نفردیگرمالکیت شأنی بر آن دارنداما بنا بر مبنای گروه دوم نمی توان برای مالکین دیگر مالکیت شأنی تصور کرد چرا که به عقیده این گروه مالکیت شأنی، چیزی جز قابلیت شخص برای مالک شدن نیست بنابراین در زمان مالکیت فعلی یک مالک، مالکان دیگرحقی در آن مال ندارند.
به نظرمی رسد با توجه به ماهیت مالکیت می توان گفت: مالکیت همانگونه که گروه دوم گفته اند قابل تقسیم به دو نوع نیست و بر همین اساس، مالکیت شأنی سنخ خاصی از مالکیت نیست.
اما بدیهی است که در مالکیت موقت، نمی توان رابطه مالکین دیگر با عین را کاملاً منقطع دانست وعین را ملک طلق مالک موقت بشمار آورد.
مالکیت امری عرفی وعقلایی است وعقلا همان گونه که مالکیت را برای شخص به طور م

وقت اعتبار می کنند، رابطه دیگر مالکین را هم کاملاً منقطع و منتفی نمی دانند.
به عبارت دیگراگر چه مال در ملک مالک موقت بوده و مالکین دیگر هیچگونه مالکیت فعلی و یا شأنی بر آن ندارند اما همچنان، رابطه ای ضعیف و اعتباری بین عین و مالکان دیگربرقرار می باشد همین رابطه ضعیف را اگرچه نمی توان نوعی مالکیت شأنی دانست اما باعث می شود که دایره اختیارات مالک موقت محدود شود.

2-2-7 حدود اختیارات مالکان
مهمترین اثرمالکیت آن است که مالک بتواند در ملک خود تصرفات مالکان بنماید یعنی آزادانه از آن منتفع شود، آن را به انحاء مختلف به دیگران منتقل کند و انتفاعات ممکن را از آن ببرد.
حدود اختیارات مالک در مواردی که مال، تنها یک مالک دارد و بسی گسترده و وسیع است ولی درجایی که چند نفر نسبت به یک مال حق مالکیت دارند چه به صورت مالکیت عرضی(مانند اشاعه) وجه به صورت مالکیت طول (مانند مالکیت دوره ای) اختیارات مالکان محدود می شود.
اما سؤال اصلی در اینجا این است که محدوده اختیارات مالکین موقت در مالکیت دوره ای چیست؟
پاسخ به این سؤال، تا حدود زیادی بسته به مبانی پیش گفته است. نتیجه منطقی مبنای اول این است که هر یک از مالکین در زمان مالکیت فعلی خود حق هر گونه تصرف و استفاده ای را دارد یعنی می تواند آن را به دیگری انتقال دهد یا هبه کند و... همین مالکیت به وراث وی منتقل می شود.
اما از آنجا که در همین زمان، افراد دیگری هم مالکیت شأنی بر آن مال دارند تصرفات مالک تا آن اندازه مجاز و بلامانع است که لطمه ای به حق دیگران وارد نشود چرا که عین در این صورت متعلق به حق افراد دیگر می باشد نظیر عین موقوفه و مرهونه که متعلق حق مرتهن و طبقات بعدی موقوف علیهم است.
بنابراین در قرارداد مالکیت دوره ای هیچ مالکی حق از بین بردن مال خود را ندارند چرا که حق افراد دیگری به مال او تعلق گرفته وتصرفات او نباید باعث آسیب به حق دیگران شود واین امر، منافاتی با طبیعت مالکیت ندارد.
بنابرمبنای دوم، مالکیت شأنی، چیزی جز شأنیت تملک نیست بنابراین در زمان مالکیت یکی از ملاک، مالکین دیگر حقی در تصرف در مال و انتفاع در آن مال ندارند و لذا عین، فقط متعلق یک حق مالکیت فعلی است.
وحق دیگر به آن تعلق نگرفته است تا بحث محدود شدن اختیارات و تصرفات مالک شود مقتضای مبنای اخیر اگر چه مجاز بودن مطلق تصرفات مالکانه توسط مالک است اما به نظر می رسد حتی با پذیرش این مبنا هم نمی توان دست مالک را در مورد هر گونه تصرفی – حتی تصرف منجر به تلف مال – باز گذاشت زیرا این مورد از مصادیق تعارض قاعده تسلیط و لاضرر است و لذا باید بر آن اساس اظهار نظر شود.

فقهاء معمولاً حدود اختیارات مالک را از قاعده تسلیط استفاده می کنند.
این قاعده هر گونه تصرف و انتفاعی را برای مالک جایز دانسته است اما قاعده لاضرر، محدوده اختیارات مالک را محدود می سازد به همین جهت جواز تصرفات مالک در ملک خود در صورتی که به ضرر دیگران منتهی شود مشروط به شرائط خاصی است.
در اینجا ملاک ماده 132 قانون مدنی می تواند برای ما راهگشا باشد چرا که این ماده بیان کننده موارد تعارض قاعده تسلیط و لاضرر می باشد ومقرر می دارد:« کسی نمی تواند تصرفی کند که مستلزم تضرر همسایه شود مگر تصرفی که به قدر متعارف و برای رفع ضرر از خود باشد».
روشن است که کلمه«همسایه» در این ماده نمی تواند شمول آن را محدود سازد و با توجه به مبانی فقهی آن می توان قاعده ای کلی را از این ماده استنباط نمود چرا که ملاک این ماده شامل هرموردی است که تصرف مالک موجب ضرر دیگری شود.
بنابراین در بحث حاضر، می توان در مورد برخی تصرفات مالکین موقت که موجب ضرر دیگر مالکین می شود چنین اظهار نظر کرد که تصرفاتی مانند اتلاف و از بین بردن مال توسط یکی از مالکین موقت، چون به ضرر دیگر مالکین است و غالباً فاقد دو شرط مذکور در ماده فوق الذکر است جایز نمی باشد.
ازاین گذشته، به اعتقاد بسیاری از فقهاء قاعده تسلیط پیش از آنکه قاعده ای شرعی و تعبدی باشد قاعده ای عقلایی بوده بنای عقلا مهمترین مدرک و مستند آن می باشد و نقش شارع مقدس در این قاعده تنها نقش امضائی است .
عقلا همان گونه که مالک را مسلط بر مالش می دانند، ضرر زدن به دیگری را هم مجاز نمی شمارند و بر همین اساس، تصرفات مالکانه را تا جایی که برای رفع ضرر از مالک یا رفع حاجت باشد مجاز
می دانند و به مالک اجازه نمی دهند که بدون دلیل موجه در ملک خود تصرفاتی کند که موجب ضرر دیگران شود.
با توجه به آنچه گذشت به خوبی می توان نتیجه گرفت که در قرارداد مالکیت دوره ای که چند نفر به صورت مقطعی مالک مال می باشند هر کدام از مالکین می توانند هر گونه تصرفی را در مال خود بنمایند مگر تصرفی که موجب ضرر دیگران شود و به قدر متعارف و برای رفع حاجت یا رفع ضرر از خود نباشد محدود شدن اختیارات مالک در این موارد منافاتی با حق مالکیت او ندارد.

فصل سوم:
بیع و قرارداد مالکیت دوره ای
3-1 عقد بیع
عقد بیع، رایج ترین و مهمترین عقد تملیکی است و به دلیل همین اهمیت و رواج، بخش عمده مباحث فقهی و حقوقی را به خود اختصاص داده است.
با این وجود اختلاف فقهاء در تعریف عقد بیع و نیز ویژگی ها و شرایط آن، تردیدهایی را در مورد برخی از مصادیق بیع ایجاد کرده است به عبارت دیگر فقهاء، در عین حال که

در مورد ماهیت بیع اختلاف اساسی ندارند اما در مورد برخی از قراردادها اختلاف نظر دارند به عنوان مثال می توان انتقال حقوق و منافع و انتقال سرقفلی را نام برد که به نظر بعضی از فقهاء مصداق بیع و به نظر برخی دیگر خارج از بیع است.
یکی از موارد مورد تردید، قرارداد مالکیت دوره ای می باشد که در این گفتار به بررسی و مقایسه آن با عقد بیع می پردازیم. مهمترین نکته ای که موجب تمایز ماهوی این دو نوع قرارداد می شود موقت بودن تملیک در قرارداد موجب مالکیت دوره ای است زیرا در این قرارداد چنان

که گفتیم مالک عین را برای مدت محدودی مثلاً یک فصل به چند نفر منتقل می کند و این ترتیب، هر ساله تکرار می شود اما ماهیت عقد بیع با تملیک موقت سازگار نیست.
بر این اساس، در این گفتار باید به بررسی این مسئله پرداخت که آیا بیع موقت در فقه و حقوق جایز است یا خیر به عبارت دیگر آیا انتقال مالکیت موقت تحت عنوان بیع جایز است یا نه؟

تعريف بیع در لغت :
این واژه از حیث لغوی همانند « شراء » از اضداد است و در خرید و فروش هر دو بکار می رود ولی بر اثر کثرت استعمال «بیع» فروش کالا و «شراء» خرید آن را به ذهن متبادر می سازد تجارت را نیز به بیع و شراء معنی کرده اند.
بیع یک مصدر است که دارای معنائی حدثی بوده و دارای اضافه است و با دو چیز قائم
می شود: 1 – بایع 2 – مال

تعریف بیع در اصطلاح:
اهل لغت در این که مفهوم بیع «مبادله دو مال بر اساس تراضی» است اختلاف اساسی ندارند در عین حال ارائه تعریفی جامع و مانع از بیع به علت تعابیر گوناگون موجود درکتب لغت فقیهان را برآن داشته تا در تعریف و اوصاف عقدبیع مباحثات دقیقی مطرح کنند.
فقهای امامیه سعی کرده اند تا تعریفی جامع و مانع عرضه کنند .