مقاله طلقبودن مورد معامله از دیدگاه فقهی و حقوقی

بخشی از مقاله

طلقبودن مورد معامله از دیدگاه فقهی و حقوقی
چکیده

یكي از شروطي كه فقها براي عقد بيع بيان كردهاند، طِلقبودن عوضين است. براساس این شرط، بيع اموري مانند وقف و عين مرهونه را ممنوع دانستهاند. این كه طلقبودن شرط مستقلي در كنار شروط دیگر است و منع معامالتي مانندد بيدع وقدف و عدين مرهونده بدهدليد مخالفت با این شرط است، یا این كه طلقبودن شرط مستقلي نيست، بلكه این عنوان از ممنوعبودن معدامالتي ما نندد بيدع وقدف و عدين مرهونه استنتاج شده است، در فقه مح گفتگو است . قانون مدني طلقبودن را شرط صحت قراردادها و حتي عقد بيع ذكر نمديكندد، امدا به برخي مصادیق آن مانند بيع وقف و عين مرهونه توجه كرده است. در قوانين دیگر نيز، موارد دیگري دیده ميشدود كده مصددای ایدن بحث است. این مقاله ميكوشد نشان دهد با توجه به عواملي مانند كثرت مصادیق فقهي و حقوقي این مسئله و بدهویدهه، مصدادیق بده نسبت نوپيدایي كه در فقه عنوان خاصي ندارند و نيز تأثير اغلب آنها در بياعتباري قرارداد، ميتوان طلدقبدودن را یدش شدرط عمدومي مطرح كرد كه مخالفت با آن به بطالن یا عدم نفوذ معامله منجر ميشود.

مقدمه

یکي از شرایطي كه در فقه براي مبیع و ثمن مطرح مي شود، طلق بودن است. محقق تستري تصریح مي كند این عنوان كلي در كلمات فقهاي متقدم نبوده استت و آنتان از تتک تتک عنتاوین اتاو و مصادیق مسئله بحث كرده انتد )تستتري، بتي تتا، و.)939 آن طتور كته از ستانان شتین انصتاري )انصاري،9220، ج2، و)29 مشاص است، محقق حلي )محقق حلي، 9209، و)290 و عالمته حلي )عالمه حلي، 9291، و)23، از اولین كساني اند كه این شتر را مطترح كترده انتد و براتي فقهاي بعد از ایشان، مانند شتهید او و دوم در لمعته و شترح آن )شتهید ثتاني، 9290، و)253، محقتق ستباواري )ستباواري، 9223، و)252، و محتد بحرانتي )بحرانتي، 9205، و)231 از ایشان تبعیت كردهاند. البتته عالمتهحلتي در كتتا هتاي تتکكره 9220(، و)29 و قواعتد 9291(، و)23 تعبیر طلق بودن را بهكار نبرده اند، بلکه تصریح مي كند كته «در ملکیتت، تمتامبتودن شتر است» )ویشتر في الملک التمامیه( و به این ترتیب، تمامبودن را شر ملکیت محسو مي كننتد. در كتا ارشاداالذهان نیا تعبیر «تمامیت ملک» را بهكار گرفتهاند 9290(، و.)369

در مقابل این گروه، براي فقها طلق بودن را به عنوان شر بیع نام نبرده اند، بلکه حقوقي ماننتد حق مرتهن بر عین مرهونه یا حق مشرو له بر مورد شر كه مانع از صحت یتا لتاوم بیتع استت، بهطور جداگانه مطرح كردهاند )كاشفالغطاء، 9222، و.)22-29

در مباحث آتي، طلقبودن مورد معامله را از دو دیدگاه فقهي و حقوقي بررسي ميكنیم.

طلقبودن مورد معامله از دیدگاه فقهی

دربارة طلق بودن، مسائل و مباحث متعددي قابل طرح است كه در ادامته بتهطتور ماتصتر بررستي ميشود.

مفهوم طلقبودن

دربارة مقصود از طلق بودن موضوع معامله در عقد بیع، نظرات متفاوتي مطرح شده است كه براتي از آنها ذكر ميشود:
الف( همان طور كه مالحظه شد، عالمهحلي تعبیر تمامیت ملک را بهكار گرفته است. اما محقتق اردبیلي در شرح این سان مي گوید: «معناي این عبارت واضح نیست هرچند مثا هتاي آن روشتن است.» ایشان احتما ميدهد مقصود از آن ملکیتي باشد كه مالک هرگونته باواهتد در آن تصتر كند. اما باز هم تصریح مي كند كه این سان مجمل است و معلتوم نیستت كته چته چیتاي مطلتق تصر در آن جایا است یا نیست تا بتوان تعیین كرد فروش آن جایا است یا نته )مجمتعالفائتده و البرهان، 9299، و.)961

( به نظر شین انصاري، مقصود از طلقبودن، تسلط كامل بر ملک است بهگونتهاي كته مالتک بتواند در ملک هر كاري كه باواهد انجام دهد و دست وي در این كار باز باشد. اما بازگشت ایتن معنا در واقع، به این است كه ملک طوري باشد كه مالک بتواند به طور مستقل آن را انتقتا دهتد و انتقا وي نافک و مؤثر باشد، به این دلیل كه حق غیر به آن ملک تعلق نگرفته باشد، تا معامله بدون اذن وي نافک نباشد )انصاري،9220، ج2، و.)29-30

به نظر مرحوم نائیني نیا مقصود از طلق بودن این است كه ملک نسبت به مالک آن رهتا و آزاد باشد، به این معنا كه مالک بر آن شيء تسلط كامل داشته باشد و بتواند در آن هر نوع كه باواهتد، تصر كند،در برابرِ مواردي كه در آنها سلطنت مالک بته دلیتل تعلتق حتق غیتر، نتاقص استت )نائیني، 9293، و.)393
ج( مرحوم اصفهاني مي گوید: طلق بودن گاهي به عنوان وصفيبراي ملکیتِ معتبر در بیتع ذكتر مي شود و گاهي به عنوان وصفي براي سلطنت بر بیع. در صورت او ، شر عوضتین استت و در صورت دوم، شر متعاملین. اما در كتب فقهي به عنوان شر عوضتین ذكتر شتده استت. در ایتن صورت، تفسیر طلق بودن به اینکه مالک، مطلق العنان باشد، درستت نیستت. نداشتتن حتق تصتر ممکن است بهدلیل وجود الل در اود متصر باشد، یا بهدلیتل وجتود التل در متورد تصتر . الل در متصر هم گاه ناشي از نبود مقتضي است، مانند آن كه بتایع مالتک مبیتع نباشتد، و گتاه ناشي از وجود مانع است، مانند آن كه مالک در اثر صغر، سفه یا فلس، محجور باشد. الل دربتارة تصر نیا گاه ناشي از نبود مقتضي است، مانند آن كه مبیع، مالیت نداشتته باشتد، و گتاه ناشتي از وجود مانع است، مانند آنکه موردِ رهن یا وقف باشد. نداشتن حق تصر در مورد او ، بته اتود متصر بازمي گردد، لکا در شرو متعاملین ذكر مي شود؛ و نداشتن حق تصر در متورد دوم، بته مورد تصر بازميگردد، لکا در شرو عوضین ذكر ميشود )اصفهاني، 9291، و.)69-90

امام امیني نیا تفسیر طلقبودن به كاملبتودن ملکیتت یتا كامتلبتودن ستلطه را رد متيكنتد و مي گوید: «اگر مقصود از آن، فقدان موانع باشد، بازگشت آن به شر عدم مانع است و این مطلتب در صورتي صحیح است كه عتدمِ متانع، از شترو باشتد؛ در حتالي كته چنتین نیستت. بنتابراین، طلق بودن از اوصا مورد معامله است و به این معنا است كه مورد معامله متعلق حق غیتر نباشتد؛ در غیر این صورت، وجود حق ثالث در مورد معامله، مانع از تصرفات آزادانة مالک در ملک اتود مي شود. عالوه بر این، چنانكه از عبارت پیش معلوم شد، طلق بودن شر نیست بلکه وجتود حتق براي غیرمانع صحت یا نفوذ معامله است» )موسويامیني، 9229، ج3، و.)999-999 د( عدم تعلق حق غیر. میرزا قمي )ره( طلق بودن ملک را از شرو صحت عقد بیع دانسته و آن را به عدمتعلق حق غیر به مورد معامله تفسیر كرده است. به نظر ایشان، همانطور كه براي صتحت عقد بیع، ملکیت شر است، طلق بودن ملکیت نیا شر است. ایشان ذكر متواردي ماننتد وقتف و رهننبودن ما در كالم فقها را مثا دانسته و نه این كه مصادیق طلق بودن به این امور منحصر شود )قمي، 9229، و .)222-223 به نظر مي رسد بهترین تفسیري كه مي توان از طلق بودن بیتان كترد، همین معنا است.

شرط یا مانع بودن

آیا طلق بودن از شرایط صحت معامله است یا حقي براي غیتر در متورد معاملته، از موانتع صتحت معامله است؟ هرچند در كالم فقها تعبیر شر بهكار گرفته شده است، اما به این عبارت نمتي تتوان اكتفا كرد و دقت در كالم فقها نشان ميدهد وجود حق غیر بر مورد معامله، مانع نفوذ معامله استت )از جمله رک. انصاري،9220، ج2، و:30 بل الشر في الحقیقته انتفتاء كتل متن تلتک الحقتو الااصه و غیرها مما ثبت منعه عن تصر المالک. موسوي امیني، 9229، ج3، و.)995-920 اثر این بحث در موارد متعددي ظاهر ميشود:

الف( اگر طلق بودن از شرو صحت انعقاد معامله باشد، باید هنگام انعقتاد معاملته، وجتود آن احراز شود؛ در حالي كه اگر از موانع باشد، احراز نبود آن الزم نیست، بلکه «براي حکم بته وقتوع عقد، فقط عدم ثبوت وجود مانع كافي ميباشد.» )شهیدي، 9310، و.)291

( اگر طلق بودن از موانع صحت معامله باشد، در صورتي كه هنگام انعقتاد معاملته ایتن متانع وجود داشته باشد، سپس، از بین برود،معموالً، عقد اودبهاود صحیح مي شود. بته ایتن دلیتل، در با تهاتر، اگر شاصي كه دین به نفع او بازداشت شده است، از حق بازداشت صر نظر كنتد، یتا طلبي را كه براي استیفاي آن بازداشت انجام گرفته است، اسقا كند یا به هر علتي از دیتن مابتور رفع بازداشت شود، مانع برطر ميشود و تهاتر حاصل اواهد شد )شهیدي، 9393، و.)963

ج( در مورد یکي از مصادیق مهم این مسئله، یعني منع راهن از بیع عین مرهونه، مانعبودن حق مرتهن چند اثر دارد:

او اجازة: مالک در با فضولي بیشتر به جاءِ مقتضيبودن شباهت دارد، زیرا مالک بتا اجتازة عقد فضولي، به منالة یکي از متعاقدین ميشود، اما در با رهن، اجازة مرتهن موجب ازبتینرفتتن مانع است نه این كه جاء مقتضي باشد. از این رو، اگر ایقاع فضولي به عین مرهونه تعلتق گیترد و سپس، مرتهن آن را اجازه كند، ایقاع مکكور نفوذ مي یابد. زیرا هرچند كه ایقاعات فضتولي بتردار و تعلیقپکیر نیست، اما اجازة مرتهن چون صرفاًً رفع مانع مي كند، مي تواند مانع نفوذ ایقتاع را مرتفتع كند و موجب نفوذ آن شود )ن.ک. انصاري،9220، ج2، و.)969

دوم: اینکه اجازه بعد از رد مؤثر است یا نهاگر؛ اجازه از قبیل جاءِ مقتضي باشد، اجازه بعتد از رد تأثیري ندارد، اما اگر از قبیل رفع مانع باشد، مؤثر است )ن.ک. انصاري،9220، ج2، و.)962

سوم: اگر حق مرتهن مانع باشد، و نه این كه عدم آن شر باشد، در صورت سقو حق مرتهن در نتیجة فک رهن یا اسقا حق یا ابراء ذمة راهن از دین، بیع اودبهاود نافک مي شتود و احتیتاج به اجازة مرتهن نیست، چون در هنگام انعقاد بیع، مقتضي صحت وجود داشته است و تنهتا وجتود مانع موجب بيتأثیري مقتضي بوده است، و وقتي مانع از بین رفت، مقتضي اثر ميكنتد و بیتع الزم ميشود )ن.ک. انصاري،9220، ج2، و.)962

استقالل یا عدم استقالل

دربارة اینکه آیا طلقبودن امر مستقلي است یا نه، دو نظر مطرح شده است:

الف( به نظر اغلب فقها، طلقیت امر مستقلي نیست. در اینجا به بیان سان براي طرفداران این نظر اكتفا مي كنیم: صاحب جواهر در انتقاد از ذكر طلق بودن به عنوان یکي از شرو كلي عوضتین، مي گوید: «در هیچ یک از نصوصي كه به دست ما رسیدهشتر، طلتق یتا تتام بتودن ملتک یافتت نمي شود و استفادة این شر از روایاتي كه در موارد ااو مانند وقف رستیده تتت بته نحتوي كته بتوان از آنها به موارد دیگر تعدي كرد تت االي از اشکا نیست. زیرا اگر مقصود از آن، این باشتد كه مبیعمتعلقِ، حق غیر نباشد، این شر با مواردي مانند فترواتن مبیتع در زمتان ایتار یتا تركتة مدیون بنا بر براي از وجوه نقض مي شود. و اگر مقصود این باشد كه همة انتواع تصترفات در آن براي مالک جائا باشد، فساد آن از وجه او نیا واضح تر است، زیرا [به عنوان مثا ] بیع چیاي كته
نکر شده باشد در آن تصر ااصي نشود قطعا جائا است. و اگر بازگشت این شر بته متواردي
باشد كه به دلیل تعلق حق غیر، بیع آنها جائا نیست، ذكر آن به عنتوان یتک شتر كلتي مناستب
نیست. همچنین است اگر مقصود از آن، متالا نبودن ملک باشد، زیرا معلوم استت كته بیتع عتین موهوبه و نظائر آن جائا است.» ایشان در نهایت نتیجه مي گیرد كه مقتضتاي عمومتات، جتائابودن فروش هر عین مملوكه است، مگر در مواردي كه به دلیل ااو اارج شده باشد و نه فقتط دلیلتي در دست نیست كه تعلق حق غیر در تمام موارد با بیع منافات دارد، بلکه دلیل بتراال آن استت )نجفي، 9361، و.)356-359

به نظر شین انصاري، بازگشت این شر به این است كه متعلق بیع از اموري باشتد كته مالتک بتواند به طور مستقل آن را بفروشد، در حالي كه این مطلب معناي محصلي ندارد. بنابراین، بته نظتر مي رسد این عنوان، شر مستقلي نیست تا عدم جواز بیع وقف و عین مرهونه بر آن مترتب شتود، بلکه، شر واقعي، فقد هر یک از این حقو و حقو دیگري مانند نکر و ایار است كته مانعیتت آنها از تصرفات مالک در ملک اود ثابت شده است، و این عنوان از فقد آن حقتو انتتااع شتده است. در نتیجه، طلق بودن یعني دست مالک در انتقا ملک بتاز باشتد و هتیچیتک از حقتوقي كته مانعیت آنها از تصرفات مالک در ملک اود ثابتت شتده استت، در ملتک وجتود نداشتته باشتد. بنابراین، مفهوم طلق بودن از فقد آن حقو انتااع شدهاست، و ذكر آنها مقدمته اي بتراي بحتث از حقو مانع از تصر است نه تأسیس یک شر ، تا حقوقي كه بعتد از آن ذكتر متيشتود، فترع و مترتب بر آن باشند. بنابراین، قضیة اصل و فرعبودن برعکس است )انصاري، 9220، ج2، و -30 .)29 براي فقهاي دیگر نیا این نظر را با عبارت هاي مشابه بیان كرده اند )ن. ک. اصتفهاني، 9291، و90-99؛ موسوي امیني، 9229، ج3، و995-920؛ اویي، 9399، ج3، و.)220-223

( در مقابل نظر یادشده، براي فقها معتقدند طلقیت امر مستقلي است. آاونتد اراستاني در این زمینه مي گوید: از نظر عرفي، طلق بودن شر مستقلي نیست، اما بر حسب نظر دقیق، آنچه مانع است، جامعِ بین این حقو است، چون حقو مکكور به رغم پراكنده بودنشان، در منع از تأثیر بیع مشترک اند. بنابراین، باید بین آنها قدر جامعي وجود داشته باشد تا علتت مشتترک آنهتا باشتد و شر واقعي، فقد آن جامع است كه از آن به طلق بتودن تعبیتر متي شتود. بنتابراین، قضتیة اصتل و فرعبودن اال چیاي است كه شین انصاري فرموده است )اراساني، 9206، و.)906-909

مرحوم نائیني هم طرفدار این نظر است. به نظر ایشان، منشأ اعتبار طلقبودن در عالم اثبات، این است كه ملک متعلق حق غیر نباشد، اما در عالم ثبوت، وضعیت برعکس است و طلق بتودن منشتأ منتفيبودن حق غیر نسبت به ملک است. به تعبیر دیگر، در عالم ثبوت، منتفيبودن حق غیر نستبت به ملک،معلو ِ طلق بودن است، اما در عالم اثبات،علتِ طلق بودن است. بنابراین، در عتالم ثبتوت، طلق بودن ملک، شر است و منتفيبتودن حتق غیتر نستبت بته آن، مترتتب بتر آن استت، یعنتي طلق بودن، اصل، و منتفيبودن حقو ، فرع است. اما در عالم اثبات، منتفيبودن حق غیر نستبت بته ملک، اصل، و طلق بودن، فرع است. از این رو، این سان شین انصاري كه طلق بودن شر مستقلي نیست، پکیرفته نیست زیرا در مرحلة ثبوت، طلق بودن شر است و انتفتاء حقتو مترتتب بتر آن است. لکا طلق بودن اصل است و انتفاء شرو ، فرع و مترتب بر آن است. در نتیجه، در عالم ثبتوت قضیة اصالت و فرعیت برعکس چیاي است كه شین انصاري گفته است، هرچند در مرحلة اثبتات سان ایشان صحیح است )نائیني، 9293، و392؛ نائیني، 9291، و.)292

مرحوم ایرواني نیا مي گوید: «عدم نفوذ تصرفات در موارد حکم شارع به عدم نفوذ، كاشتف از وجود جامع واحدي در آن موارد است كه اثر آنها عدم نفوذ تصرفات استت. اگتر چ نتین جتامعي وجود نداشته باشد، این توجیه كه شر طلقبودن بته انتفتاء یکایتک حقتو متانع از تصتر بتاز ميگردد، بيفایده است» )ایروانى، 9206، و.)969

به نظر مي رسد حق با گروه اایر است. درست است كه در متون شرعي واژة طلق بودن بته كتار گرفته نشده است، اما از مصادیق متعدد این مسئله در نصوو شرعي و فقهتي كته در همتة آنهتا مالک تعلق حق غیر به مورد معامله موجب بطالن یا عدم نفوذ معامله شتده استت متي تتوان معیتار جامعي براي بيعتباري این معامالت انتااع كرد.

طلقبودن و مفاهیم مشابه

در اینجا باید براي جلوگیري از اشتباه مفهوم طلق بودن با مفاهیم دیگر، تفاوت این اصتطالح بتا دو اصطالح دیگر توضیح داده شود. البته تفاوت آن با براي اصطالحات دیگر در اال مباحتث آتتي روشن ميشود.

الف( نداشتن قدرت بر تسلیم. تعلق حق غیر به مورد معامله نیتا، ماننتد موانتع متادي موجتب مي شود كه معامله كنندة قدرت قانوني به تسلیم مورد معامله را نداشته باشد. از این رو، عالمهحلتي )ره( بیع عین مرهونه را از مواردي محسو مي كند كه در آنها قدرت شرعي بر تسلیم مبیع وجود ندارد.9 اما به نظر مي رسد بهتر است قدرت بر تسلیم ویژة مواردي ااتصاو داده شود كه شتاص قدرت مادي بر تسلیم ندارد. به این جهت، براي فقها بیع رهن را در زمرة موارد عدم طلقیت بیتان كردهاند، نه نداشتن قدرت بر تسلیم )شهید ثاني، 9292، ج3، و.)969-992

( حجر: در فقه، محجورین به دو دسته تقسیم ميشوند: محجوریني كه حجرشتان بته اتاطر حفظ حقو دیگران است، و محجوریني كه حجرشان به منظور حفظ حقتو اودشتان استت. در دستة او ، چند گروه قرار دارنتد، مفلتس، راهتن، متریض در حتا متر، متوت، بترده و مرتتد. محجورین دستة دوم عبارت اند از مجنون، صغیر و سفیه. حجر دستة دوم عام استت و تصتر در اموا و ذمه را شامل مي شود اما حجر دستة او ااو است و ااتصاو به براي تصرفات آنهتا دارد )عالمهحلي، 9225، و.)913-912 اشااصي كه در دستة او قرار دارند، از مصتادیق بحتث حاضرند، بنابراین، طلق بودن از شرایط متعاقدین است، و طلقنبودن نوعي از حجر تلقي متي شتود. اما اطال حجر بر این دسته از افراد را باید مجاز یا نتوعي اصتطالح اتاو دانستت. زیترا نقتص معامالت آنها بهدلیل الل در مورد معامله است، نه الل در معاملهكننده. حجر یتا اهلیتتنداشتتن نتتاظر بتته نتتاتواني شتتاص در تصتترفاتي استتت كتته بتتراي اتتود انجتتام متتيدهتتد؛ در حتتالي كتته قابلیتانتقا نداشتن مربو به وضع اود ما است )كاتوزیان، 9399، و.)5 همتانطتور كته بیتان اواهد شد، فقها و حقوقدانان تصریح كرده اند اموري كه مصدا بحث حاضرند به نقتص در متا مربو است، نه به نقص در مالک. بنابراین، عنوان آنها عدم قابلیت انتقا است نه حجر.

قلمرو بحث

شایان ذكر است شر طلق بودن در مباحث دیگري غیر از معامالت، به معناي اتاو هتم مطترح شده است. از جمله، فقها در با زكات، «كاملبودن ملک» را در ردیف بلتو،، عقتل و حریتت، از شرایط عمومي وجو زكات برشمرده اند و در زیر این عنوان، ممنوعیت از تصر ، تسلط غیر بتر ما ، و عدم ثبات ملک را سبب ناقصبودن ما مطرح كردهاند. در آنجا نیتا در تفستیر كامتلبتودن ملک، ااتال نظر وجود دارد )نتک: كركتي، 9201، و5-90؛ ابتنعالمته، 9319، و969-992؛ عالمتتةحلي، 9293، و329-332؛ اردبیلتتي، 9205، و20-39؛ حستتیني عتتاملى، 9299، ج99، و.)26-52

پس از بیان این مقدمه، باید گفت جایگاه اصلي این بحث در كتب فقهي، با بیتع استت و در اغلب این كتب فقط چهار مسئلة معرو عدمجواز بیع موقوفه، ام ولد، متورد رهتن و عبتد جتاني بررسي شده است. اما مرحوم اسداهلل شوشتري، مواردي را كه به دلیل وجود حق براي شاصي، از طلق بودن اارج شدهاند، به بیست و دو مورد رسانده استت، و بحتث بستیار مفصتلي را بته آنهتا ااتصاو داده است )تستري، بي تا، و293-939؛ همچنتین نتک: انصتاري، 9220، ج2، و-32 .)39 ایشان از این موارد، به اسبا نقص ملکیت تعبیر ميكند. البته موارد بسیاري كته ایشتان بیتان كرده است، مربو به مسائل بردگان است و امروزه كاربرد اود را از دست داده است. مواردي كه امروزه هم كاربرد دارند، عبارتند از: بیع ما موقوفه؛ بیع عین مرهونه توسط راهن؛ ایار متعلتق بته عین قبل از بیع؛ تعلق حق موصىله به موصىبه بعد از مرگ موصي و قبل از قبو موصىلته )بنتابر
این نظر كه ورثه قبل از قبو موصىله حق تصر در مورد وصیت را ندارند(؛ تعلق حق شفعه بته
ما ؛ تعلق حق طلبکاران به ما فلَمس یا میت؛ تعلق حق مضمون له به ما در صتورتي كته شتر
اداي ضمان از آن ما شده باشد؛ عدم تمامیت سبب ملک درمعاوضات مانند بیتع صتر و ستل م قبل از قبض در مجلس؛ عدم تمامیت سبب ملک در تصرفات تبرعي مانند هبته و هدیته و صتدقه قبل از قبض )بنابر نظري كه قبض را شر لاوم مي داند(؛ ممنوعبودن بیع بهدلیل ستوگند بتر عتدم بیع یا شر عدم بیع بر موصي له؛ نکر متعلق به عین قبل از بیعتعیین؛ هَدي )گوستفند یتا گتاو یتا شتر( براي ذبح در حج.

شایان ذكر است،اوالً محقق شوشتري حق ناشي از شر را به طور مستقل بیان نکرده استت، و فقط یکي از مصادیق آن، یعني شر آزادكردن برده در عقد الزم را نام برده است. اما همانطور كه براي اساتید فرمودهاند، ایشان «وجود حق ناشي از نکر و حق ایار را موجب اروج از مطلقبودن مالکیت دانستهاند كه از نظر منا و مالک با سایر شرو وحدت مالک دارد» )محقق داماد، 9311، و.)399 نیثاً، اغلب حقوقي كه مرحوم شوشتري یاد كرده استت، از لحتا حقتوقي، حتق عینتي اصلي یا فرعي اند، و با آنچه ابنرجب، فقیه حنبلي، «حق تعلق بتراي استتیفاء حتق [دیتن»] نامیتده است، قابل مقایسه است )به نقل از جعفري لنگرودي، 9393، و.)906

دربارة معامالت تملیکي كه موضوع آن انتقا عین معین است، ماننتد قتر،، معاوضته، هبته و صلح، و نیا دربارة معامالت عهدي راجع به عین معین مانند تعهد به فروش، عین معین این شتر باید رعایت شود. در صورتي كه موضوع معامله ما كلي باشد، تعلق حق غیر به آن در زمان انعقاد قرارداد بي معنا است اما در زمان اجراي قرارداد، متعهد باید مالي تسلیم كند، كته متعلتق حتق غیتر نباشد.

عالوه بر این، در معامالتي كه موضوع آن عمل شاص ااو و معیني است )مانند اجارة اجیر ااو( نیا، این شر باید رعایت شود، یعني اجیر ااو نميتواند براي زماني كته بته انجتامدادن عمل معیني براي مستأجر متعهد شده است، اجارة دیگتري منعقتد كنتد )ن.ک. یتادي، 9220، و .)19-12

بررسی اجمالی حکم مصادیق مهم

این مصادیق در این نکته مشتركند كه از لحا وضعي، مانع صتحت یتا نفتوذ معاملته انتد. بتا ایتن توضیح كه اگر نقص ناشي از این اسبا و مصادیق قابل جبران باشد، معامله غیرنافک اواهد بتود، وگرنه معامله باطل است )ن.ک. تستري، بي تا، و.)939 چنان كه مرحوم میرزا قمي تصتریح كترده است )قمي، 9229، و)222-223، مصادیق این موضوع به چند متوردي كته فقهتا در بحتث بیتع

مطرح كرده اند، منحصر نمي شود، اما با توجه به كمبود مجا ، در اینجا فقط چند مصدا مهتم ایتن
مسئله بهطور اجمالي بررسي مي شود. بنابراین، از چهار مصدا رایج این بحث در با بیتع )عتدم

جواز بیع موقوفه، عین مرهونه،ام ولتد و عبتد جتاني( بته دو مصتدا او ، و از متوارد دیگتر بته تصرفات منافي با حق ایار و حق مشرو له اكتفا ميكنیم.

الف( بیع مال موقوفه

همان طور كه براي فقها فرموده اند، وقف به دو دستة تملیکيو فکّي تقسیم ميشود: در قستم او ، ما مورد وقف به ملکیت موقو علیهم وارد ميشود، اما در دستة دوم، ملک فک ميشود ولتي بته ملکیت كسي درنميآید. محل بحث دربارة عدم جواز بیع موقوفه، دستتة او استت. دربتارة دستتة دوم ااتالفي در عدم جواز بیع آن نیست، زیرا ملکیتي وجود ندارد. بنتابراین، محتل بحتث جتایي است كه بایع مالک باشد، اما ملکیت وي طلق نباشد، نه این كهاصالً مالک نباشد )انصتاري،9220، ج2، و.53-52 دربارة نظرات دیگر، ن.ک. بحراني، 9205، و231-229؛ حسیني عتاملى، 9299، ج93، و.)922-926

یکي از ادله اي كه براي صحت نداشتن بیع وقف بیان كرده اند، تعلق حق موقو علیهم و بطتون الحق است )از جمله ن.ک. نجفي، 9361، و351؛ كاشف الغطاء، 9222، و22؛ انصتاري، 9220، ج2، و .)35-36 در مقابل، براي فقها وجتود حتق بتراي موقتو علتیهم را انکتار كترده انتد و صحتنداشتن را بهدلیل تامنبودن مقتضي براي تصر دانستهاند )اصفهاني، 9291، و.)12-13

ب( بیع عین مرهونه توسط راهن

از مصادیق مهم بیعي كه با حق غیر منافات دارد، بیع عین مرهونه است. براساس روایت مرستله اي از پیامبر )صلي اهلل علیه و آله(، راهن و مرتهن از تصر در رهن ممنوع اند. )ن.ک. نتوري، 9201، و.)226-229 بیع عین مرهونه توسط مرتهن غیرنافک است و با اجازة راهن نفوذ مي یابد )نتائیني، 9291، و.)329 عدم نفوذ بیع مرتهن به این دلیل است كه وي مالک عین مرهونته نیستت، بلکته فقط بر آن حق وثیقه دارد. اما دربارة بیع عین مرهونه توسط راهن وضیعت پیچیدهتر است: از یتک سو، وي مالک عین مرهونه است، لکا طبق ادلة سلطنت، حق دارد در ما اود هر طوركه باواهتد تصر كند. از سوي دیگر، عین مرهونه متعلتق حتق مترتهن استت و نفتوذ عقتد راهتن موجتب ازبینرفتن حق وي ميشود. بنا به این مالحظات، دربارة بیع عین مرهونه توسط راهن دو نظر مهتم در فقه مطرح شده است. این دو نظر عبارتاند از:

یک: بطالن بیع به طور مطلق؛ به این معنا كه بیع از ابتدا باطل است و اجازة بعدي مرتهن یا فک رهن یا اسقا حق رهن توسط مرتهن هم موجب نفوذ آن نمي شود. این نظریتة را محقتق تستتري مطرح كرده، و آن را مقتضاي سان بسیاري از فقها، از جمله شین طوسي در اال ، ابن ادریتس، ابن زهره، ابوالصالح حلبي، دیلمي، و مفید در مقنعه دانسته است )تستري، بيتا، و.)911

دو: عدم نفوذ؛ با این توضیح كه عقد راهن به تعبیر فقهي، موقو است و با اجازة بعدي مرتهن یا فک رهن یا اسقا حق رهن توسط مرتهن نفوذ ميیابد. شتین انصتاري ایتن نظریته را قتويتتر مي داند و آن را به صریح سان شین طوسي در اال و ابنحماه در وسیله و جمهتور متتأارین، جا اندكي از آنان، نسبت مي دهد. از نظر فقهي، نظریة عدم نفوذ پشتوانة قوي تري دارد و اكثر فقهتا به آن گرایش دارند. )براي نمونه، ن.ک. شهید ثاني، 9292، ج2، و29؛ سباواري، 9223، و909؛ موسوي امیني، 9390، و1؛ اویي، 9399، ج3، و521؛ گلپایگاني، 9299، و19-12، مستئلة 225 و 226؛ سیستتتاني، 9292، و352، مستتئلة 119؛ بهجتتت، 9399، و.366 همچنتتین، ن.ک. صافي، 9220، و).69-62

ج( تصرف منافی با حق خیار

دربارة حکم وضعي تصرفات منافي با ایار نظرات گوناگوني دیده ميشود:

.9 تصر «من علیه الایار» در مالي كه به وي منتقتل شتده استت، از نظتر وضتعي، و از نظتر تکلیفي صحیح و نافد است، زیرا هرچند عین متعلق حق دارندة ایار است اما دلیل عامي بتر عتدم جواز تصر در مالي كه متعلق حق دیگران استت، وجتود نتدارد )اتویي، 9399، ج5، و-215 .)299 وجود ایار براي یکي از متبایعین، مانع از صحت یا لاوم بیع نیست، چون ایتار متعلتق بته عقد است، و معناي آن فسن عقد است نه بازگرداندن عین. بنابراین، اگر من علیته الایتار، عتین را منتقل كند و دارندة ایار، عقد را فسن كند، انتقا در حکم تلف است و به بتد رجتوع متيشتود )ایروانى، 9206، و.)969

.2 به نظر براي فقها، حکم وضعي تصرفات، مبتني بر حکم تکلیفي آنها است )یادي، 9391، ج2، و.)959-951 بر اساس این نظر، باید سه فر، را تفکیتک كترد: التف( اگتر دربتارة حکتم
تکلیفي جواز تصر را بپکیریم، مقتضايعدهقا این است كه عقد دوم، اوالً صحیح باشد و ثانیتاً ت
در صورتي كه از جملة عقود الزم مانند بیع باشد ت الزم هم باشد، به این معنا كه با فسن عقتد او ،
منفسن نشود؛ ( اگر دربارة حکم تکلیفي عدمجواز را بپکیریم، و عدم جواز از با تعبتد و نهتي

از تصر منافي باشد، مقتضاي قاعده، صحت تصرفات است؛ ج( اگر دربارة حکتم تکلیفتي عتدم
جواز تصر را بپکیریم، و عدم جواز بهدلیل تعلق حق ایار به عین مورد معاملته باشتد، مقتضتاي

قاعده، بطالن تصرفات ناقله است. زیرا بیع در هنگام صدور توأم با متانع بتوده استت و الزمتة آن بطالن است، زیرا مقتضاي عقد این است كه از زمان انعقاد، نافک و متؤثر باشتد و در اینجتا بنتا بته فر،، عقد نميتواند از زمان انعقاد مؤثر باشد.

.3 تصرفات ناقله باطل نیست و مانند معامالت فضولي، با اجازة دارندة ایار نافک ميشود، زیترا دربارة عقد فضولي فرقي نیست بین این كه نقص عقد به علت فقد مقتضي باشد یا به علت وجتود مانع، و همان طور كه عقد راهن با اجازة مرتهن نفوذ متي یابتد، در اینجتا نیتا اجتازة دارنتدة ایتار موجب نفوذ تصر مي شود، زیرا اجازة وي بته استقا حتق ایتار بتازمي گتردد )نتائیني، 9291، و.)393-391

.2 به نظر شین انصاري )ره(، در ایارات اصلي یعني ایاراتي كه شارع جعل كرده است، جواز تصر االي از قو ت نیست، چون معلوم نیست حقي كه براي دارندة ایار ایجاد ميشتود، بتوانتد قاعدة تسلیط را تاصیص باند و مااحم سلطنت مالک شود. اما دربارة ایتار شتر كته بتا توافتق طرفین جعل ميشود، ظاهراً مقصود از اشترا ایار این بوده كه مورد معامله در دستت منتقتلالیته باقي بماند تا دارندة ایار بتواند با فسن عقد آن را مسترد كند. حتي ميتوان گفت كه اِبقاء توانتایي بر استرداد عین كه در ایارات دیگر حکمت جعل ایار است، در ایار شر ، علت حکم استت، و این امر منافاتي با بقاء ایار در صورت تلف عین ندارد. بنابراین، دارندة ایار ميتواند عقد را فسن كند، و پس از فسن معامله، در صورتي كه «من علیه الایار» مورد معامله را تلتف یتا منتقتل كترده باشد، به بد رجوع ميكند. )انصاري، 9220، ج6، و.)950-959

براي فقهاي معاصر )موسوي امیني، 9229، ج5، و)230- 232 نیا دربارة ایارات عقالیتي مانند غبن، تالف وصف، و شر ، و نیا ایارات قانوني مانند ایار حیوان، قائل به جواز تکلیفي و نفوذ وضعياند. اما دربارة ایارات قراردادي، جواز یا عدم جواز تصر را تابع جعل و قرار طرفین مي داننداگر: مورد شر ، صرفاً ایار فسن عقد باشد، مانند این كه بایع شر كترده باشتد تتا یتک سا حق فسن عقد را داشته باشد، حکم ایارات عقالیي و قانوني را دارد. امتا اگتر متورد شتر ، استرداد عین باشد تت همان طور كه مقصود از بیع شر ، به طور متعار ، استرداد عین است تت مانند آنكه بایع شر كرده باشد كه اگر تا یک سا ثمن را پس دهتد، بتایع مبیتع را برگردانتد، تصتر به طور تکلیفي حرام، و به طور وضعي غیرنافک است. زیرا این شر اگرچه متضتمن شتر ایتار و تسلط بر فسن عقد است، اما مفاد آن، حق استرداد اود عین است و با وجود چنین حقي، تصتر حرام و غیرنافک است. شر یادشده ممکن است به نحو فعل یا نتیجه باشد. البته دربارة شر ایار در صورت استرداد ثمن، مانند آن كه بایع بگوید: «فرواتم به شر این كه اگر ثمن را پتس دهتم، ایار داشته باشم»، احتما مي رود كه مانند ایارات عقالیي و قانوني، جائا و نافک باشتد، یتا ماننتد حالت قبل، حرام و غیرنافک باشد و احتما اایر مرجَح است، زیرا مقصود عقال از این نوع شتر ، رجوع دارندة ایار به اود عین است. اما احتما عدم جواز تکلیفي تصر و نفوذ وضعي آن قابل پکیرش نیست )موسوي امیني، 9229، ج5، و.)239-229

د( تصرف منافی با حق مشروط له

در صورتي كه مشرو علیه در شر فعل حقوقي، تصر حقوقي و اعتباري در مورد شتر انجتام
دهد كه با وفاي به شر و حق مشرو له منافات داشته باشد، دربارة حکتم چنتین تصترفي، بتین
فقها ااتتال نظتر استت )موستوي امینتي، 9229، ج5، و325؛ اتویي، 9399، ج5، و366؛ نائیني، 9291، و.)262 االصهاي از نظرات و احتماالت مطرح شده، در ادامه بیان ميشود:

.9 بطالن. به این معنا كه تصر منافي، باطل استت و اجتازة بعتدي مشترو لته نیتا موجتب تصحیح عقد منافي نمتي شتود )ن.ک. حکتیم، 9296، ج92، و90؛ موستوي امینتي، 9229، ج5، و325-321؛ اصفهاني، 9209، و.)993-929

.2 صحت با اذن یا اجازة مشرو له. به نظر براي فقها، اگتر معتقتد باشتیم كته شتر موجتب پیدایش حقي براي مشرو له در متعلق شر ميشود، مقتضاي قاعده این استت كته ماننتد متوارد دیگر، از جمله بیع عین مرهونه توسط راهن، با اذن یا اجازه دارندة حق، عقد صحیح و نافتک شتود )موسوي امیني، 9229، ج5، و.)321-329

.3 صحت قرارداد منافي به طور مطلق و بدون نیاز به اذن یا اجازة مشرو له. بر اساس این نظر، قرارداد منافي با حق مشرو له تمام اجاا و شرایط یک قرارداد صتحیح را دارد. متانعي كته ممکتن

است بر سر راه صحت و نفوذ چنین قراردادي تصور شود، فقط تعلق حق مشرو له به عین متورد
شر استاما. چنین مانعي اصالً وجود ندارد؛ چون حق مشرو له به عین مورد شر تعلق ندارد،
بلکه در درجة او به یک فعل یا ترک فعتل تعلتق دارد. بتراي مثتا ، اگتر شتر شتده باشتد كته
مشرو علیه اانة معیني را به مشرو له بفروشد، حق مشرو له به بیع تعلق دارد، نه بته آن اانته.
بین حق مشرو له و اانه یک فعل یعني بیع واسطه شده است و بنابراین، بین آنها ااتتال رتبته
وجود دارد )موسوي امیني، 9229، ج5، و321؛ اویي، 9399، ج5، و.)390
.2 تصر منافي اگر با اذن مشرو له باشد، صحیح است، اما بدون اذن وي معامله باطل استت
و حتي اجازة بعدي مشرو له، موجب تصحیح آن نميشود. در تأیید باش او این نظتر )صتحت
تصر منافي با اذن مشرو له( گفته اند: تنها اشکا قرارداد منافي با حق مشرو له، تعلق حق وي

به موضوع قرارداد است و همان طور كه مشرو له ميتواند حق اود را اسقا كنتد، متيتوانتد بته تفویت موضوع آن اجازه دهد. در تأیید باش دوم این نظر )اینكته اجتازة مشترو لته نمتيتوانتد موجب تصحیح تصر منافي شود(، گفتهاند: عقد دوم به مشرو لته تعلتق نتدارد تتا بتوانتد آن را اجازه كند. همچنین، عقد دوم بر ما او نیا وارد نشده است، بلکه مالتک، همتان كستي استت كته قرارداد را منعقد كرده است و حق مشرو له تنها مانع از نفوذ تصر بوده است و موجب شده كه تصر مؤثر نباشد. اجازة مشرو له به معناي استقا حتق وي از هنگتام اجتازه استت. بنتابراین، همانطور كه اگر مشرو له عقد منافي را اجازه نمي كرد بلکه حق اود را استقا متي كترد، فایتده