بخشی از مقاله
نقش اصل استقلال و بیطرفی در داوری تجاری بین المللی
چکیده:
اصل استقلال و بیطرفی داوران در داوریهای بین المللی از اهمیت فوق العادهای برخورداراست. وجود اصل مذکور در مقررات ورعایت آن توسط داوران ماهیت قضایی داوری را بیش ازپیش به عدالت نزدیک نموده و موجب میگردد تا رای داوری به طور عادلانه صادر گردیده ودر هنگام اجرا با ایرادی مواجه نگردد. همانطور که قاضی دادگاه دولتی باید مستقل و بیطرف باشد داور نیز چنین است. بنابراین داور منتخب طرفین نباید وکیل ایشان محسوب گردد. در مقررات مذکور مصادیق عدم استقلال و جانبداری بیان نشده و فقط در صورت وجود اوضاع و احوالی که باعث تردیدهای موجه گردد داور قابل جرح دانسته شده است. در این مقاله ضمن بیان مفهوم حقوقی استقلال و بی طرفی در مقررات داوریهای بین المللی ایران و آنسیترال و سازمان جهانی مالکیت فکری بحث خواهد شد
واژه های کلیدی: داوری، بین المللی، بیطرفی، داوری استقلال
مقدمه:
1
همانطور که قاضی دادگاه دادگستری باید مستقل و بیطرف باشد داور نیز باید دارای چنین اوصافی باشد در غیر اینصورت وفق اغلب مقررات داوریهای بین المللی مورد جرح قرار گرفته و رأی صادره نیز قابل ابطال شـناخته شده است بنابراین هر چقدر اصل استقلال و بیطرفی در مقررات پر رنگ و دارای ضـمانت اجـراء بـوده باشـد داوری و رسیدگی و حکم صادره عادلانه و منصفانه خواهد بـود .وجـود اصـل بیطرفـی و اسـتقلال در داوری موجب گرایش طرفین دعوا به داوری میگردد و در واقع کلید پیشرفت داوری بین المللی اسـت. ایـن اصـل بـه جریان رسیدگی توسط داور، ماهیت قضایی میبخشد. تفاوت عمده میانجیگری و داوری نیز در این است که در میانجیگری رعایت اصل مذکور ضرورت ندارد در حالیکه در داوری اعـم از داوری ملـی و بـین المللـی اصـل استقلال و بیطرفی باید مراعات گردد. به ویژه در داوریهای بین المللی هدف طرفین دعوا از مراجعـه بـه داوری به جای مراجعه به دادگاه کشور متبوع طرفین دعوا و قاضی دولتی قضاوت عادلانه و مستقل و بدون گـرایش و جانبداری است .به این ترتیب پذیرش اصل بیطرفی و استقلال داور منوط به این اسـت کـه داور را ماننـد یـک قاضی دادگستری مورد شناسایی قرار دهیم. بنابراین اگر داور را به عنوان وکیل و نماینده طرف دعوا بدانیم و او را تا این حد تنزل دهــــیم بـــیطـــرف و مستـــقل نــــخواهد بـــــوددرحالیکه حتـی داوران اختصاصـی وکیل طرفین محسوب نمی شوند اگر آنها را وکیل طرفین بدانیم باید از موکلین خود پیروی کنند و اگر پیـروی نکنند در مقابل آنها مسئول خواهند بود در هرصورت در داوری هـای کنـونی اسـتقلال وبیطرفـی از شـرایط و اوصاف اساسی داور محسوب میگردد ، اعم از اینکه داور اختصاصی باشد یا مشترک چون هدف از مراجعه بـه داوری به انتظار عدالت بهتر از دادگاههای دادگستری است ( صفایی ،.( 1387: 91 بنابراین اصل مذکور باید در هنگام داوری ملموس باشد. بعد از پذیرش اصل مذکور بدیهی است در صـورت ظهـور عـدم بیطرفـی و عـدم استقلال داوران، موضوع دارای آثار حقوقی بوده و ذینفع با اثبات آن میتوانـد حقـوق خـود را اعمـال نمایـد . سازمان جهانی مالکیت فکری وابسته به سازمان ملل متحد، در زمینه حـل و فصـل اختلافـات مالکیـت فکـری نهادی را به نام مرکز داوری سازمان جهانی مالکیت فکری تاسیس و مقررات داوری عـادی و فـوری را وضـع نموده است. در مقررات مذکور به اصل استقلال و بیطرفی اهمیت فوق العاده داده شده تا طرفین دعوا با اطمینان خاطر از این مقررات در حل و فصل اختلافات راجع به مالکیت فکری استفاده نمایند
مفهوم بیطرفی و استقلال:
استقلال در لغت مصدر باب استفعال از ریشه »قل« به معنی برداشتن، بلند کردن، برآمدن، خوداتکایی است و در حقوق به خوداتکایی شخص در انجام اعمال حقوقی بدون دخالت عامل بیرونی گفته می شود.(ظاهری و انصاری، جلد اول1384،ص(86 منظور از استقلال یک داور در رسیدگیهای داوری آن است که داور از جهات
2
مادی یا از جهات دیگر به یکی از طرفین اختلاف وابستگی نداشته باشد در واقع وجود ارتباط قبلی یا فعلی تجاری، حرفهای یا اجتماعی داور با یکی از اصحاب دعوا یا مشاورهی حقوقی آنان از موارد عدم استقلال وی میباشد. (تاپمن،1369 ص. (172 همچنین در تعریف استقلال داور آمده است:»استقلال داور بدین معناست که داور یا داوران باید هیچگونه پیوند
نسبی یا سببی، اشتراک یا تضاد منافع با هیچ کدام از طرفین نداشته باشند«داور. یا داورانی که سابقاً خدمتی برای یکی از طرفین انجام داده یا در حال حاضر مشغول انجام وظیفهای برای یکی از ایشان است را نمیتوان مستقل نامید یا اگر داور در موضوع اختلاف نفعی داشته باشد یا در منافع مادی یکی از طرفین دعوی، شریک یا سهیم باشد هم، مستقل محسوب نمیشود. برای مثال وقتی داور مالک سهام شرکت یا موسسهای باشد که مال یکی از طرفین دعواست از داور نمیتوان توقع استقلال داشت. (کریستوفرکچ1386 ، ص ( 171 با نگاهی به واژه استقلال ممکن است پرسیده شود، استقلال از چه کسی مورد نظر است؟ تمرکز صرف بر رابطه
بین یک طرف و داور کافی نیست در رسیدگیهای داوری معمولاً اشخاصی به جز خواهان و خوانده در دیوان داوری نیز نقش دارند. در واقع طرفهای اصلی رسیدگی معمولاً وکلای طرفین هستند تا موکلان ایشان، با این حال آیا شرط استقلال به روابط میان وکیل و داور نیز تعمیم مییابد؟ پاسخ قاعدتاً مثبت است. از این رو انتظار میرود که داوران از وکلای طرفین نیز مستقل باشند پس اگر داوری در دارالوکالهای کارکرده باشد که وکیل یکی از طرفین نیز در آنجا اشتغال به کار داشته است این امر میتواند مبنای برای جرح او تلقی شود.
بیطرفی با تمایلات ذهنی داور نسبت به طرفین یا موضوع اختلاف ارتباط دارد. در بیطرفی از دخالت چارچوب ذهنی داور در داوری سخن گفته میشود، از این رو از آن به عنوان یک استاندارد ذهنی یاد میشود. دادگاههای انگلیس برای پیبردن به بیطرفی داور، دو طریقه پیشرو دارند. یکی احراز تعصب واقعی داور که اثبات آن به سادگی امکانپذیر نیست و عملاً هیچگاه به این طریق متوسل نمیشوند. دوم احراز تعصب ظاهری داور که براساس رخدادها و اوضاع و احوال و شرایط نتیجه میگیرند آیا زمینههای اجتماعی تعصب داور وجود دارد یا خیر؟ اگر رخدادها و اوضاع و احوال و شرایط به گونهای باشند که امکان تشکیک راجع به بیطرفی داور یا قاضی در نظر دیگران وجود داشته باشد، تعصب ظاهری وجود خواهد داشت. در پایان این بند قابل ذکر است که ثمره استقلال و بیطرفی، تأمین و تضمین داوری صحیح و ضمانت اجرای عدم پای بندی و رعایت این اوصاف هم جرح داور است
الف-بیطرفی:
3
متضــاد کلمــه بیطرفــی در واقــع طرفــداری ، تمایــل ، همفکــری ، جانبــداری و تبعــیض اســت . نویســندگان حقوقی [Alam, 2004:3]مـــــــعادل متـــــضاد Impartialityرا bias و Prijudice دانستهاند .نقـض بیطرفی میتواند مربوط به تمایل یک داور بنفع یکی از طرفین یا تمایل داور در ارتباط با موضوع دعوا باشـــد و ایـــن مفهــــوم نسبت بــــه فـــــهوم استـــــقلال انــــــتزاعی تر است ولی برعکس، مفهوم استقلال و عدم استقلال داور کمتر انتزاعی بوده هر چند که میتواند عینی و ذهنـی باشـد. و توسـط بعضـی از 4 اصـطلاح دیگری که در بعضی از مقررات داوری است به 5 حقوقـدانان در ایـن زمینـه اسـتعمال شـده اسـت اصـطلاح Neutralityطوری که این اصطلاح باعث ایجاد ابهام گردیده است تا جایی که آن را مترادف Impartiality دانستهاند. اما Neutrality جنبه معروف و شناخته شدهاش اشاره به بیطرفی تابعیتی دارد و هنگامی که طرفین از تابعیت متفاوت هستند و داور 6 سوم انتخاب میکنند تابعیت آن باید بـا تابعیـت هیچیـک از طـرفین یکسـان نباشد .از نظر برخی از حقوقدانان مفهوم Neutrality در جایی است که یک طرف شخصی را به عنـوان داور انتخاب نموده که به طور کلی و یا از حیث شخصیتی به طرف او گرایش داشته بـا ایـن حـال داور تــــــعیین شـــــده قضــــاوت بیطـــرفانه خـــــود را نــــــسبت بـــــه طـــــرفین اعــــــمال نمایـد [Lalive,
1969:22 &Redfern ,1991:221].این مفهوم فقط در مورد داور منتخب طرفین صادق است اما سـرداور بدون گرایش انتخاب شده و باید بیطرف باشد
ب ) استقلال:
مفهوم استقلال برخلاف مفهوم بیطرفی کمتر انتزاعی بوده هر چند که میتواند هم ماهیـت عینـی و هـم ذهنـی و شخصی باشد. داور مستقل کسی است که هیچگونه رابطه مالی و غیر آن (مثل خویشاوندی) با هیچیـــــک از طرفین نداشته باشد [Calvo,1998:64].رابطه مالی و خویشاوندی اعم از سببی یا نسبی ، رابطه شغلی و حرفه ای موجب وابستگی انسانها به یکدیگر است بهطوریکه شخص برای حفـظ منـافع بـالقوه مـالی و خانوادهـاش ممکن است که نتواند قضاوت عادلانه نماید. بدیهی است منظـور از ایـن منـافع بـالقوه منـافع مسـتقیم و قابـل ملاحظه است. بنابر این هر گونه منافع احتمالی و ضعیف و غیرمستقیم باعث ایجاد خدشه به اسـتقلال شـخص نمیگردد. همچنین هر گونه رابطه خویشاوندی موجب تردید در استقلال طرف نمیگردد. لازم به ذکر اسـت کـه در خصوص موضوع استقلال و عدم رابطه شخصی و یا تجاری باید گفته شود که افراط در این موضوع موجب دور شدن از اهداف اصلی داوری است چونکه در هر صورت ممکن است داوران با طرفین روابط تجاری داشته
4
باشند و از طرفی در انتخاب داوران همواره تاکید شده که داور باید نسبت به حوزه های فنی ، تجاری موضـوع اختلاف آشنایی نسبی داشته باشند.
-- رابطه بین بیطرفی و استقلال:
دو اصطلاح بیطرفی و استقلال کاملا متفاوت بوده و قابل جابجایی و تغیر نیستند. در بعضـی از مـوارد لازم و ملزوم یکدیگر بوده بهطوریکه داوری که استقلال نداشته باشد در مظان اتهام بوده و بیطرفـی خـود را از دسـت خواهد داد. از طرف دیگر در بعضی از موارد شخص ممکن است با رفتـار خـود بیطرفـی را از دسـت داده امـا استقلالش حفظ شده باشد .بنابر این دو اصطلاح مذکور کاملا متفاوت هستند. در روابـط بـین الملـل هـدف از ارجاع امر به داوری به جای مراجعه به دادگاههای دادگستری در واقع اجرای عدالت است. نظام داوری فضـای هم سطحی را برای طرفین ایجاد میکند. مثلا برای حل و فصل اختلافـات دو کشـور وام دهنـده و وام گیرنـده دادگاه کشورهای طرفین نمیتوانند بیطرف و مستقل باشند. در چنین شرایطی داوری بهعنوان یک روش رسیدگی بیطرف معرفی میشود .بنابراین اگر داوران بیطرف نباشند موجب نقض غرض است. مثلا در قـرارداد همکـاری ایران و فرانسه برای احداث یک نیروگاه اتمی در ایران که متضمن اعطای وام و ضمانتنامه بود شرط داوری ذکر شده بود. در سال 1979 در دعاوی فیمابین که در محاکم ژنو و پاریس مطرح شده بود ایران بهعنوان کشـور وام گیرنده به همین بدیهی است هدف از استناد به شرط داوری به این علت 9 شرط داوری اسـتناد کـرد .بـود کـه پرونده از محاکم دادگستری کشورهای مذکور که ممکن است بیطرف نباشند خارج گـردد .بیطرفـی و اسـتقلال داوران از اصول اساسی و راهبردی عدالت میباشد و حق اساسی طرفین است که موضوع اختلاف توسط داور یا داوران بیطرف و مستقل و منصف حل و فصل گردد. خواهیم دید که عدم تحقق چنین شرطی موجب میگردد تا رای داوری در معرض بطلان قرارگیرد
- استقلال و بی طرفی در مقررات بین المللی داوریک:
ماده 9 قواعد داوری آنسیترال و ماده 12 قانون نمونه داوری آنسیترال به هر دو اصطلاح اسـتقلال و بـی طرفـی تاکید نموده اند .مطابق ماده 35 و 52 کنوانسیون 1965 واشنگتن در مورد حـل و فصـل اختلافـات مربـوط بـه سرمایه گذاری بین دولت ها و اتباع دیگر، همچنین مطابق ماده 4 مقررات اصـول اخلاقـی کـانون وکـلای بـین المللی داور باید بی طرف و مستقل باشد. در اصول اخلاقی کانون وکلای بین المللی بـرای داوران بـین المللـی نیز که بین ضوابط مورد نظر برای داوران منصوب و داوران منفرد و سرداور قایل به تفکیـک نیسـت شـرط بـی طرفی و استقلال بعنوان شرط اساسی می باشد. ماده 5مقررات دیوان داوری بین المللی لندن نیز مقرر میدارد که
5
تمامی داورانی که به -موجب این قواعد داوری میکنند باید مستقل و بیطرف باشـند مـاده 7 قواعـد داوری بـین المللی انجمن داوری بین المللی آمریکا نیز در عین حالی که به آزادی طرفین توجه نموده و اجازه شرط خلاف داده است ، با این حال بر بیطرفی و استقلال داوران تاکید دارد به غیر از مواردی که طرفین بـرخلاف آن توافـق کرده باشند داوران بهموجب این قواعد بصورت بیطرفانه و مستقل عمل مینماید .اما مقررات اتاق بازرگانی بـین المللی برخلاف تمامی مقررات فوق فقط از استقلال داوران سخن به میان آورده و از اصطلاح بیطرفی ذکری به میان نیاورده است. طبق ماده7 مقرات باید بین طرفین باقی بماند.
-موارد عدم استقلال و جانبداری:
با این اوصاف لازم به ذکر است که اصولا در مورد داوران میزانی از انعطـاف ونرمـی در ارتبـاط بـا بیطرفـی و استقلال آنها در نظر گرفته میشود. یعنی در داوری بـه داوران بـرخلاف قضـات اجـازه داده میشـود کـه تحـت شرایطی با طرفی که آنها را انتخاب کرده تماس برقرار نمایند چونکه شرایط و اوضاع و احـوال در هـر زمـان و هر مورد متغیر است. با این اوصاف مواردی از جمله در استخدام بودن، رابطه خویشاوندی نزدیـک بـا یکـی از طرفین، نماینده یا مشاور بودن یا رابطه خویشاوندی نزدیک با همسر یکی از طرفین ، یا با شاهدین آنها میتوانـد تعیین کننده باشد. و یا اگربدون داشتن وابستگی در طول جریان داوری رسیدگی جانبدارانه نموده در واقـع بـی طرفی را رعایت نکرده باشند.
قانون آیین دادرسی مدنی ایران در ماده 469 سعی کرده مواردی که بیانگر عدم استقلال است ذکـر کنـد. ماده مذکور مقرر می دارد.
✓ کسانی که خود یا همسرانشان و یا یکی از اقربای سببی یا نسبی تا درجه دوم از طبقه سوم او با یکی از اصحاب دعوا یا زوجه و یا یکی از اقربای نسبی یا سببی تا درجه دوم از طبقه سوم او دادرسی مدنی دارند.
✓ کسانی که خود یا همسرانشان وارث یکی از اصحاب دعوا باشند
✓ کسانی که با یکی از اصحاب دعوا یا با اشخاصی که قرابت نسبی یا سببی تا درجه دوم از طبقه سوم بـا یکی از اصحاب دعوا دارند، در گذشته یا حال دادرسی کیفری داشته باشند
✓ کسانی که در دعوا ذی نفع باشند.
✓ کارمندان دولت در حوزه ماموریت آنان.
✓ کسانی که سن آنان کمتر از بیست و پنج سال تمام باشد.
