دانلود مقاله انعطاف پذیری حقوق اسلامی در داوری بین المللی

بخشی از مقاله

چکیده

در نظام حقوقی اسلام یکی از بهترین شیو ه های مسالمت آمیز حل وفصل اختلافات بین المللی داوری و تحکیم عنوان شده است و دلیل آن انعطاف پذیری خاص این شیوه قضاوتی در اختیاراتی است که به طرفین دعوا در انتخاب داوران و قوانین ماهوی و شگلی حاکم بر آن را در چارچوب موازین حقوقی مشخص شده داده است و در این مسیر به دنبال ایجاد تطابقی منطقی میان نظم عمومی داخلی و نظم عمومی فراملی می باشد پس در این راستا باید حدود انعطاف پذیری قوانین اسلامی مورد بررسی قرار گیرد تا قابلیتهای آن در جریان تحولات مکانی و زمانی برای حل منازعات بشری با در نظر گرفتن، پایبندی به اصول حقوقی مقبول اسلام و واقعیت های موجود در جوامع بشری در پذیرش تنوع فرهنگی ، قومی و دینی موجود در آن و احترام متقابلی که در منظر اسلام نسبت به برخورد ادیان با یگدیگر در نظر گرفته شده است به برسی مسائل داوری در تعیین داوران و قوانین حاکم بر آن و شرایط آرای صادر شده از داوری که برای طرفین ایجاد الزام در اجراء آن را قطعی میکند براساس اصول حقوقی اسلام وبا توجه به سیره عملی پیامبر وائمه (ع) پرداخت.

واژه های کلیدی:داوری بین المللی، نظم عمومی داخلی ، نظم عمومی فراملی.

مقدمه

مبنای داوری اراده آزاد طرفین داوری می باشد و رسیدگی به اختلافات اصحاب دعوی زمانی صورت می گیرد که رضایت خود را با انعقاد قراردادی صریحا اعلام کرده باشند و در صورت چنین قراردادی داوران صلاحیت رسیدگی پیدا میکنند در داوری بین الملل به خاطروجود اختلافدر قوانینی که طرفین دعوا تابع آن می باشند تا حدودی دستیابی به جنین توافقی را دشوار تر می سازد زیرا در داوری داخلی یا داوری ملی قوانین یکسانی بر امر داوری نظارت میکند که داوری بین المللی فاقد چنین خصیصه ای می باشد واز طرفی دیگر در داوری بین الملل مشگل دیگریبه نام نظم عمومی بر توافق طرفین سایه افکنده است که این نیز خود ناشی از اختلاف نظام های حقوقی حاکم بر اراده طرفین داوری می باشد زیرا در نظام بین الملل نظم عمومی در دیدگاه هر مکتب حقوقی به گونهای ممکن است ترسیم شده باشد که شایدکاملا بر

275

خلاف نظم عمومی تعریف شده در مکتب حقوقی ملل دیگر باشد و این خود سخت تر شدن دستیابی به توافق مد نظر طرفین را به دنبال خواهد داشتو از طرفی اهمیت این موضوع از این جهت است که امکان دارد نتایج صادر شده از داوری نه تنها منافع طرفین دعوا را تحت تاثیر قرار دهد بلکه ممکن است باعث ایجاد تاثیرات عدیده ای بسیاری بر نظم عمومی نیز شود و حتی در تعارض با آن قرار گیرد و به همین دلیل باید برای حل شدن اینگونه مسائل در داوریهای بین المللی به دنبال اصولی بود که بتواند مبنای مشترکی برای طرفین در رسیدن به توافقات داوری بین المللی در حل منازعات بین المللی را ایجاد کند و در نظامحقوقی ما که براساس موازین اسلامی بنا نهاده شده است باید برای رسیدن به راه حل این مسئله به تعمیق و تفحص در منابع فقه اسلامی پرداخت و به دنبال آن،اولا به ترسیم داوری بین المللی در قالب فقه اسلامی و ارکان تشگیل دهنده آن پرداخت و سپس با توجه به معیارهای نظم عمومی در اسلام به این پرسش پاسخ داد که حدود آزادی های که در نظام حقوقی اسلام به اشخاص اعم از حقیقی وحقوقی داده می شود تا چه حدودی می باشد که نه در تقابل با اصول ارزشی مکتب حقوقی اسلام قرار گیرد که این ارزشها بی شگ خود مبنای اساسی نظم عمومی در اسلام می باشد و از طرفی هم بتواند به حل منازعات حقوقی مسلمانان با دیگر اشخاص که در سطح نظام بین المللی ایجاد می شود کمک شایانی بنمایدو در جهان امروز که سطح روابط حقوقی میان ملل بسیار گسترده تر شده است خود اهمیت روز افزون این موضوع را دو چندان می کند و برای رسیدن به چنین روش قضاوتی باید به این مسئله دیگری نیز توجه شود و آن این مطلب است نگاه مکتب اسلام به جوامع و ملل دیگر چگونه نگاهی می باشد و چگونه حقوقی برای پیروان دیگر مکاتب که همان غیر مسلمانان می باشند در نظر گرفته است وهچنین چه اصولی را به عنوان اصول مشنرک میان خود و دیگر مکاتب مطرح کرده است که رعایت این اصول از سمت طرفین داوری بین المللی به عنوام امری فرا ملی فرا مذهبی می تواند به عنوان راه گشائی اساسی باعث برون رفت از این تضاد حقوقی بین نظام های حقوقی موجود در جهان شود.

داوری بین المللی در منظر فقه اسلامی

حقوقدانان مسلمان بر این عقیده اند که نظام دادرسی اسلام با جامعیتی تمام توانسته در خصوص تمام اعمال و رفتار بشر با ایجاد قوانین دقیقی که براساس فطرت بشر بنا نهاده شده است راه های منطقی و اصولی ایجاد نماید که حتی میتوان با تکیه بر آن اصول به حل مشکلات و منازعات بین اقوام و ملل مختلف فا ئق آمد و به همین دلیل در شیوه قضائی خود به دو نوع روش قضاوتی روی اورده است و به طور کل قاضی در منظر فقه اسلامی دو گونه است قاضی منصوب و قاضی که از جانب امام (ع) به نصب عام و خاص به این سمت برگزیده میشود و دیگر قاضی تحکیم که توسط دو طرف دعوا تعیین میگرد ولی در نظام حقوقی اسلام چنانچه از سنت وسیره نبوی و ائمه اطهار مشخص است. بیشتر در منازعات بین اقوام و ملل مختلف آن زمان از شیوه داوری یا همان قاضی تحکیم استفاده می شده است چنانچه در بند 34منشور مدینه صریحا منازعات بین مسلمانان و غیر مسلمانان به داوری حضرت محمد ارجاعشده بود«»داوری در فقه از کلمه تحکیم گرفته شده است که از مصدر حکم به معنی داوری در حل و فصل اختلافات است،الحکم مصدر قول حکم بینهم ، یحکم ای قضی،و حکم له،وحکم علیه.»جواهری ،ابی نصر، تاج اللغه الصحاح،ج5ص«1901و معنی دیگری نیز برای حکم اورده شده که به معنی منع میباشد »همان،ص «1902 اما برای روشن شدن بهتر مفهوم تحکیم باید به مستندات فقهی روی آورد در فقه به طور خاص تعریفی از داوری بین المللی ارائه نشده است اما با توجه به وجوه اشتراک داوری داخلی و بین المللی میتوان ابتدا به همان تعریف عامه قاضی تحکیم در فقه استناد کرد وسپس با اصول کلی فقهی به اثبات داوری بین المللی از منظر فقه اسلامی پرداخت در باب تحکیم تقریبا اکثر فقها تعاریف مشابه ای ارائه کرده اند چنانچه شیخ طوسی در باب تعریف تحکیم آوارده است»اذا تراضی نفسان برجل من الرعیه لیحکم بینهما و سالاه الحکم بینهما ،کان جایزابلاخلاف فاذا حکم بینهما لزم الحکم و لیس لعهما بعد ذلک خیار»«طوسی ابوجعفر،خلاف ج6ص«241که طبق این تعریف برای داوری دو رکن اساسی در نظر گرفته شده است و ان دو عبارتند از 1: عمل حقوقی طرفین در توافق بر انتخاب داور.2اقدام به انشاء حکمی که الزام آور نیز می باشد. و هچنین شهید ثانی درشرح لمعه در باب قاضی تحکیم چنین می گوید »وهو الذی تراضی به الخصمان لیحکم بین هما مع وجود قاضی المنصوبمن قبل الامام»«شهید الثانی،شرح لمعه،ص«111که مرحوم شهید ثانی نیز رکن اصلی را در داوری همان توافقی بودن آن در تعیین داور منتخب می داند و هم چنین این توافق را

276

با وجود قاضی منصوب از طرف امام، مشروع تلقی کرده است .و در مورد نفوذ رای قاضی تحکیم نیز می گوید »و هل یشترط فی نفوذ حکم قاضی التحکیم تراضی الخصمین به بعده قو لان :اجودهما العدم عملا به اطلاق النصوص» «همان ،ص«12 که در این جا نیز شرط به نفوذ رای صادر شده از داور را بدون تراضی بعدی طرفین اعلام کرده است که لازم بودن رای داور را نسبت به طرفین داوری می رساند و دلیل آن را اجماع ذکر کرده است. در داوری بین المللی نیز قائل به وجود چهار عنصر اساسی شده اند »الف- توافق طرفین بر ارجاع اختلافات به داوری به جای مراجعه به محاکم قضائی : ب-توافق طرفین بر انتخاب شخص یا اشخاص:ج-اتخاذ تصمیم در مساله مرجوع الیه،بر اساس ادله و استنادات طرفین:د-توافق بر قبول الزام و نهای بودن رای صادره پس از استماع کامل»«امیر معزی، احمد،داوری بین المللی در دعاوی تجاری،ص«31پس وجود این ارکان در داوری بین المللی مانند داوری داخلی الزامی میباشد. که در فقه نیز به همین ارکان برای داوری اشاره شده است ولی در داوری بین الملل علاوه بر وجود شرایط ذکر شده باید داری عنصر بین المللی یا همان وصف بین المللی نیز باشد که در تعیین این عنصر بین گشورهای مختلف اتفاق نظر وجود ندارد»همان ص«37-33 اما در تعاریف فقهی سخنی از داوری بین المللی و احکام و شرایط آن به میان نیامده و نکته اساسی در داوری بین المللی همین اختلاف طرفین توافقنامه داوری در قوانین و نظام های حقوقی است که هریک از آنهاتابع آن می باشند پس باید در ابتداء به این موضوع توجه شود که آیا طبق موازین اسلامی چنین توافقی بین طرفین مجاز می باشد

æ در صورت وجود جواز چنینتوافقیبین طرفین،تا چه حدودی لازم الاتباع می باشد. که برای درک آن باید به بررسی شرایط اینگونه توافقات از زاویه دید منابع فقی پرداخت در قرآن که بالاترین مستند فقهی در اسلام می باشد بارها به وضوح از داوری سخن به میان آمده است و در آیاتی زیادی خواستار رسیدگی به اختلافات از طریق داوری شده است.. ولی شاید یکی از مهمترین آیاتی که میتوان با توجه به تفاسیر ارائه شده از آن به جایز بودن داوری بین المللی از دید گاه قرآن استناد کرد. آیه 58 سوره نساء می باشد که در آن خداوند خواستار داوری براساس عدل شده است.»ان االله یامروکم الامانات الی اهلها و اذا حکمتم بین الناس ان تحکموا بالعدل ان االله نعما یعظکم به«که در ذیل تفسیر این آیه آمده است »از این ایه این معنا به ذهن می رسد که منظور از امانت ،امانت مالی و منظور از داوری هم داوری در اختلافات مالی است برای اینکه تشریع وقتی که مطلق شد مقید به موضوعات احکام فرعی فقهی نمی شود بلکه وقتی قرآن کزیم به طور مطلق می فرماید رد امانات واجب است و یا به طور مطلق می فرماید حکم به عدل واجب است، از این دو مطلق هر موضوع فقهی حکم خود را می گیرد»«طباطبائی،محمدحسین،تفسیر المیزان،ج4ص«603 پس با مطلق بودن مفاد این آیه هر موضوعی از جمله اختلافات میان مسلمانان و غیر مسلمانان در هر سطحی که باشد قابل ارحاع به داوری می باشد. و هر جا نیز در قرآن کلمه الناس به طور مطلق آمده باشد خطاب آن به کل آحاد بشر سوای از مذهب و عقیده و مکاتبشان مد نظر بوده است .و در این ایه نیز الناس به صورت مطلق بیان شده است. و در تائید جایز بودن داوری بین مذاهب دیگر ایات 42 و43 مائده نیز صریحا به مجاز بودن چنین داوریتوسط پیامبر اشاره کرده است و سپس در آن به پیامبر چنین خطاب می کند »و کیف یحکمونک وعندهم التوراه«که این آیه صراحتا اشاره به حکم یا داور گرفته شدن پیامبر توسط یهودانی اشاره شده است و همچنین به مجاز دانستن یهودیان در داوری هایشان حکم کردن براساس احکام تو رات اشاره کرده پس می توان گفت که در قرآن صراحتاجواز چنین داوریهای صادر شده است

æ سنت ورویه حکومتی پیامبر نیز بز چنین داوریهای مهر تائید زده است چنانچه در اختلافی که در قضیه بنی قریضه میان مسلمانان و یهودیان اتفاق افتاد که پیمان شگنی آنها در جنگ خندق اسباب این منازعه را ایجاد کرده بود و دراین واقعه پیامبر به پیشنهاد یهودیان بنی قریظه به داوری سعد بن معاذ تن داد و حکمیت او براساس توافق طرفین نافذ گشت »ابن اثیر،تاریخ الکامل ج1ص211،«212و بر اساس این مستدلالت می توان بیان داشت که تحکیم از منطر قرآن روشی مناسب در پایان دادن به اختلافات بشری می باشد و تاکید بسیار برعادلانه بودن آن کرده است که این خود اهمیت عادلانه داوری کردن در داوری خواه داخلی باشد خواه بین المللی از دیدگاه قرآن را نشان می دهد باشد ولی در قرآن حکم صریح وجود دارد که داور باید طبق آنچه خدا نازل کرده است به انشاء حکم بپردازیم و در داوری برخلاف رای رای صادر نکندو منطوق ایه شریفه ی»و من لن یحکم بما انزل االله فاولئک هم الکافرون «همین معنا را می رساند و در داوری بین المللی نیز یکی از مهمترین ارکان رسیدن به توافق داوری،اتفاق طرفین در انتخاب قانون حاکم بر داوری است که میتواند هم قانون شگلی باشد وهم میتواند قانون ماهوی،و در قرآن به طور صریح اشاره ای به حدود و شرایط تعین قانون حاکم در این نوع داوریها که فی مابین مسلمانان و عیر مسلمانان انجام می گیرد نشده است است .پس باید برای رسیدن به پاسخ این مسئله به تحلیل سیره پیامبر در نحوه انعقاداداوریهای ایشان با پیروان اقوام و دیگر مذاهب پرداخت و بر اساس

277

آن به حل این مسئله پرداخت زیر طبق آیه اطیعوا االله و اطعیوا الرسول و الو الامر منکم و همچنین حکم آیه 28 سباء سنت پیامبر که همان راه روش عملی ایشاندر برخورد با مسائل گوناگون می باشدو اجماع تمامی فرق اسلامی نیز آنرا پذیرفته است حجت می باشدو لازم الاتباع است.

تقسیم بندی ملل جهان در فقه اسلامی و اهمیت آن در داوری

یکی از مهمترین اموری که در داوری بین المللی می توانددرتعیین حدود و شرایط انعقاد موافقتنامه داوریحائز اهمیت باشد نگاه حقوفییک کشور به نحوه شناسائی کشورهای موجود در نظام بین الملل می باشد.زیرا این امر میتواند تاثیر مهمی در تعیین حدود اهلیت و صلاحیت طرفین موافقتنامه داوری داشته باشد. چون اهلیت طرفین قرداد داوری در رسمیت بخشیدن به صلاحیت داور منتخب و همچنین رای صادره شده از طرف اونقش عمده ای دارد. زیرا وقتی قرارداد اولیه را فرد فاقد صلاحیت امضاء کند.قرارداد مذکور به دلیل فقدان اهلیت طرف یا طرفین قرداد باطل و بلا اثر خواهد بود »امیر معزی،احمد،داوری بین المللی در دعاوی با زرگانی ص «52 ودر قانون اسلامی نیز برای معتبر بودن معاهدات معیارهای در نظر گرفته شده است که عبارتند از : 1 اهلیت »که می توانند اشخاص حقیقی و حقوقی باشند -2« رضا وقصد طرفین -3 معین بودن موضوع معاهده -4 مشروعیت موضوع و جهت معاهده - 5 اجرای صیغه عقد به هر زبان -7 رعایت قاعده نفی سبیل -8 کتبی بودن معاهده - 9صراحت معاهده،» ضیائی بیگلدلی،محمدرضا،اسلام وحقوق بین الملل،ص«44که اهلیت طرفین معاهدهیکی از این شرایط اساسی شمرده شده است.و اهمیت این موضوع در داوری از این جهت است که هرچه یک مکتب حقوقی تمایل بیشتریبه شناسائی اهلیت اشخاص دیگر ملل و حکومتهای حاکم بر آن را از خود نشان دهد می تواند کمک شایانی به بسط وگسترش داوری بین المللیشبنماید. و این خود بستگی به دیدگاهی دارد که یک مکتب حقوقی به وسیله آن میزان مشروعیت برقراری روابط با دیگرملل را می سنجد و هرچه میزان این مشروعیت بخشی ببیشتر باشد میتواند تاثیر عمده تری در انتخاب آن کشور به عنوان مقر داوری از سوی دیگر مللرا به همراهداشته باشد زیرا یکی از مهمترین عوامل در انتخاب محل داوری ،آثار حقوقی آن کشور یعنی مداخله قانون ان کشور محل داوری در دادرسی داوری است که میتوان آن را ملاحظات حقوقی نامید »امیرمعزی،احمد،داوری بین المللی در دعاوی تجاری،ص«131 در همین زمینه ابتداء شایسته است به نوع نگاه اسلام در مشروعیت بخشی به مکاتب حقوقی ملل دیگر و همچنین حدود برقراری روابط ومهاهدات با انها را مشخص کرد زیرا موافقتنامه داوری کاملا بستگی به میزان توافقی دارد که طرفین موافقتنامه به دنبال دستیابی به آن می باشند و بدیهی است که هرچه نگاه حقوقی شان به یگدیگر خصمانه تر باشد امکان رسیدن به چنین موافقتی دست نیافتنی تر خواهد بود و نکته اساسی در مورد اهلیت بین المللی این مطلب می باشد که چهره ای متفاوت با اهلیت از منظر حقوق داخلی دارد و منظور از نوعی مشروعیت سیاسی می باشد.چنانچه اگر دولتی از طرفی گشوری دیگر مورد شناسائی قرارنگیرد این امر به معنای قطع روابط دیپلماتیک و رد نتیجه خصمانه تر شدن روابط میان ان دو لتها می گردد»موسی زاده،رضا،بایسته های حقوق بین الملل عمومی،ص«63-62و به دنبال آن برقراری معاهدات بین المللی میان آنها ،که توافقنامه داوری نیز یکی از آنها می باشد دشوارتر خواهد شد. چنا نچه در جنگ صفین یکی از عواملی که سبب شده بود حضرت علی از ارجاع نزاع مابین خود ومعاویه به داوری پرهیزکند همین عدم اعتقاد به مشروعیت سیاسی طرف مقابل بود زیرا بر این باور بود که قصد طرف مقابل جزء رفتاری متقلبانه و حیله گرانه برای رهائی از عواقب جنگی د که شامیان خود آغازگر آن بودنچیز دیگری نبود.در رابطه با شناسائی ملل مختلفدرفقه اسلامی ملل جهان در سه دسته مهم تقسیم بندی می شوند- 1 دارالاسلام -2 دارالحرب -3 دارالعهد »ضیائی بیگدلی،همان،ص57،«53 که در تعریف هریک از این ملل معیارهای مشخصی معین شده استکه هریک دارای اهمیت فراوانی می باشد. دارالاسلام را شامل کشورهای دانسته اند که اولا بیشتر مردمان حاضر در آن را مسلمانان تشگیل دهند دوما وجود حکومت اسلامی در آن و اجرا احکام اسلامی در آن حکومت»الدرینی الفتحی،خصائص التشریع الاسلامی،ص«78که این تعریف با واقعیت های جهان امروز نمی تواند انطباق زیادی داشته باشد هرچند یکی از اهداف غائی نظام حقوقی همین امر می باشد ولی در شرایط فعلی باید به دنبال موازینی بود که بتوان با آن روابط مسالمت آمیز با دیگر کشورها بخصوص ملل اسلامی را بسط وگسترش دادو از همین رو باید به دنبال تعریفی بود که با شرایط و مصالح جهان امروز سازکاری و هماهنگی بیشتری داشته باشد و از این رو شاید بتوان به تعریفی که از دارالاسلام در کنفرانس اسلامی ارائه شده است و با واقعیت جهان امروز تطابق بیشتری دارد استناد کرد که در آن معیار کشور

278

اسلامی را افراد و احاد مسلمین موجود در آن کشور را ملاک اسلامی بودن آن کشور در نظر گرفته است.نه نوع حکومت حاکم بر آن کشور »بیگدلی ضیائی،همان« دار الحرب : که این ملل شامل کشورهای می باشد که اوالا اگثر مردمان آن را غیر مسلمانان تشگیل داده اند و دوما در صحنه درگیری نظامی با غیر مسلمانان می باشند و یا مجوز درگیری نظامی با آنان وجود دارد »همان«دارالعهد: و ان کشورهای را شامل می شود که با کشورهای اسلامی در صلح بسر می برند و با با آنان پیمان ترک مخاصمه نظامی بسته شده است »همان«و میتوان در پی این پیمان کلی قرارداد و معاهدات دیگری را با آنان منعقد ساخت. در تقسیم بندی که از ملل جهان در حقوق اسلام ارائه شده است به سهولت قابل درک است که نظام اسلامی تا سر حد امکان به دنبال برقراری روابط دوستانه و مسالمت آمیز با دیگر ملل می باشد که امام خمینی (ر)هم در این زمینه می فرماید»روابط ما با جامعه غرب یک رابطه عادلانه است که نه زیر بار فشار خواهیم رفت ونه ظلمی بر آنها روا خواهیم داشت ما با آنها به طور احترام متقابل رفتار خواهیم کرد»«خمینی، صحیفه النور،ج 3،ص«514 که داوری بین المللی می تواند در حل اختلافات بین ملل مختلف برای رسیدن به چنین روابط دوستانه ای بسیار موثر افتد و اسلام برای حل اختلافات از طریق داوری چنان ارزشی قائل شده است که در حل منازعات خود با مللی که حتی با آنها در شرایط جنگ به سر می برد به شیوه داوری روی آورده است که در فقه از داوری در جنگ به عنوان تحکیم در جنگ یاد شده است و آن عبارت است از اینکه طرفین درگیر پس از تراضی بر فرد به عنوان حاکم یا حکم ،متعهد شوند به حکم او تن داده و به آن عمل کنند»نجفی،محمدحسن،جواهر الکلام،ج21،ص«110و در ماده 33 منشور ملل نیز آمده است که طرفین هر اختلافی که احتمال می دهند ادامه آن صلح و امنیت بین المللی را به خطر بیندازد از طرق مذکور که یکی از آنها داوری می باشد به آن اختلاف فیصله دهند. اما امروزه به خاطر مسائلی عدید های از جمله امور سیاسی که بر موازینی حقوقی در جهان امروز سایه افکنده است سببی شده که تحکیم در جنگ نتواند کارائی موثری در پایان دادن به جنگهائی که میان ملل مختلف روی می دهد داشته باشد.همانگونه که در جنگ صفین نیز به خاطر عدول حکمین از توافق انجام شده و بی توجهی به اصول حقوقی تعین شده در موافقتنامه به خاطر انگیزه های سیاسی به نتیجه مطلوب نهائی نرسید

æ منجر به عمیق تر شدن درگیری میان طرفین شد »ضیائی بیگدلی،همان،ص«119 پس در حل منازعات مختلف با سرزمین های که داخل در دارالحرب می باشند تحکیم را می توان یکی از بهترین شیوه های حل اختلافات با آنها دانست .چنانچه در اختلافی که میان مسلمانان و کفار مکه »که در آن زمان در حکم دارالحرب محسوب می شدن« که بر سر زیارت خانه خدا توسط مسلمانان ایجاد شده بود از طریق داوری فیصله پیدا کرد که این نوع داوری را داوری فردی یا داوری توسط رئیس یک کشور می نامند و ، رای ملکه انگلستان در حل اختلافات میان آرژ انین

æ شیلی در مورد منطقه آندا نمونه از این نوع داوری بوده است ».موسی زاده،رضا،بایسته های حقوق بین الملل عمومی،ص«406و از این امور می توان به این موضوع پی برد که در اسلام تا جای که امکان داشته است سعی بر آن شده است که از درگیریهای نظامی با دیگر ملل دوری شود و بیشتر آیات قرآن نیز بر این حقیقت اشاره کرده اند »فان اعتزلوکم فلم یقاتلوکم و القوا الیکم السلم فما جعل االله لکم علیهم سبیلا »«نساء آیه «90که در این آیه سریعا از مسلمانان خواسته شده است اگر کافران به شما پیشنهاد صلح کردند و خواستار جنگیدن با شما نبودن شما نیز متقالبن با آنان از در صلح وارد شوید و مطلب قابل تامل در این آیه این می باشد که در جمله »فما جعل االله لکم علیهم سبیلا«بیان می دارد که خداوند در این صورت راه هر گونه ستم وظلم را برای شما بر انان می بندد پس در قرآن اصل بر برقراری روابط مسالمت آمیز با ملل دیگر می باشد و به بیانی دیگرمی توان گفت اهمیت تقسیم بندی ملل جهان در یک مکتب حقوقی خود می تواند دیدگاه واقعی آن مکتب حقوقی رادر رابطه با حل منازعات بین المللی نمایان سازد زیرا هرگاه یک مکتب حقوقی در نگاه خود به جهان نتواند به حقوق دیگر ملت ها ارج بنهد و برای آنها حقوقی اساسی که قابل احترام باشد قائل شود هرگز نخواهد توانست در سطح جهانی به توافقی دست یابد که بتواند از طریق آن به طور مسالمت آمیز به حل اختلافاتش با دیگر ملل دست یابد.و وقتی در نگاه فقهی اسلام انعقاد موافقتنامه داوری حتی با طرفین مخاصم دول اسلامی امکان پذیر میباشد پس به طبع انعقاد موافقتنامه داوری با کشورهای که داخل در دارالعهد می باشند امکان پذیرتر می باشد و با استناد به نام گذاری کشورهای طرف تعهد با کشورهای اسلامی به دار العهد در متون فقهی، وبا توجه به اصل وفای به عهد که در منظر فقه اسلامی یکی از اصول عالیه نظام حقوق اسلامی می باشد.«»و با توجه به ارزش پایبندی به معاهدات در اسلام می توان به تصویب قواعد و قوانینی پرداخت که بتوان با تکیه بر آن در حل مشگلات خود با چنین مللی به توسعه و گسترش نهاد های داوری بین المللی دست زد چنانچه ماده واحد الحاق جمهوری اسلامی ایران به کنوانسیون 1958نیویورک در اردیبهشت ماه 1380به تصویب مجلس شورای اسلامی رسید »امیر معزی،همان،ص«52خود کامی در رسیدن به این نیاز اساسی کشور در جهت ایجاد نهادی داوری بین المللی با دیگر کشورها می باشد پس درباره

279

کشورهای دار العهد جواز چنین توافقی با توجه به نص صریح قر آن و نظرات فقهی مطرح شده ،صادر شده است.و می توان به بسط چنین نهادهای داوری پرداخت تا جای که در قالب این موافقتنامه بتوان به احکامی دست یافت که هم عمق احترام جهان اسلام به حقوقی کشورهای داخل در دارالعهد را نشان دهد و هم بتوان با حفظ منافع مسلمین به پیش برد مصالح آنها در سطح بین المللی کمک کردکه این موضوع خود در مورد کشورهای که داخل در دار الاسلام نیز می باشند با توجه به واقعیتهای جهان امروزی نیز صدق پیدا می کند. زیرا تعریفی که از ملل و کشورها در جهان امروز می شود با دیدگاهای فقهی مطرح شده در متون فقهی تفاوتهای بسیاری پیدا کرده است ولی نکته ای که در مورد کشورهای دارالاسلام می تواند با توجه به تعریف ارائه شده در کنفرانس اسلامی به حل موضوع کمک نماید وجود اشتراکات بسیار فرهنگی در میان مردمان این کشورها به سبب پایبندی آنها به قوانین اسلامی می باشد که می توان با تکیه براین وجه مشترک به ایجاد نهادها موسسات داوری پرداخت که بتواند بطور مستقل به حل اختلافات موجود میان مسلمانان پرداخت و این خود می تواند هم به استقلال قضائی مسلمانان در سطح بین المللی بینجامد وهم موجب ایجاد اتحاد بیشتر ملل اسلامی گردد.اماد برای رسیدن به چنین توافقنامهای داوری در سطح بین المللی با تمام ملل جهان باید به معیار های نظم عمومی داخلی در جهان اسلام و همچنین اصول مشترک مطرح شده در فقه اسلامی که به عنوان اصول قابل احترام از سوی تمام ملل و مذاهب شناخته شده است به ترسیم و تنظیم قواعدی همت گماشت که در چهارچوب این اصول بنیادی مطرح شده قابلیت اجرائی داشته باشد.

نظم عمومی داخلی در اسلام

یکی از جنبه های تاثیر گذار در توافق طر فین در داوری بین المللی که میتواند عامل محدود کننده ای در ارجاع منازعات آنها به داوری باشد و داوران را نیزموظف سازد در محدوده آن به انشاء رای بپردازند عامل نظم عمومی می باشد که این موضوع خود در دو مقیاس داخلی و بین المللی قابل بحث و و بررسی می باشد پس لازم است در شناخت تاثیرات نظم عمومی بر داوری بین المللی به بررسی قواعد واصول تشگیل دهنده نظم عمومی در دو حیطه داخلی و بین المللی پرداخت تا بتوان با بررسی تطبیقی آن دو به وجوه اشتراک و تمایز آنها دست یافت که این خود می تواند به تنظیم قواعد و قوانینی بینجامد که میتواند کمک شایانی به حل منازعات بین المللی نمایداولین نکته قابل توجه در نظم عمومی این است که که دارای مفهومی نسبی و تغییر یابنده است به این معنی که این مفهوم نه تنها از یک کشور به کشور دیگر ممکن است به شدت متفاوت باشد وقضیه ای که در یک کشور دارای اعتبار قانونیست،در کشور دیگر برخلاف نظم عمومی می باشد»سلجوقی،محمود،حقوق بین الملل خصوصی،ج2ص«183پس با توجه به این وجوه اشترا ک و تمایز، باید به دنبال اصولی بود که منجر به ایجاد قانونی شود تا با نظم عمومی داخلی برخورد نکند چون نباید انتظار داشت اجرای احکام داوری در همه کشورها با انواع نظام های حقوقی مختلفی که دارند یکسان باشد و قوانینی یکنواختی بر تمام جریان احکام صادره شده از داوری اعمال گردد و نظام حقوقی اسلام نیز به صراحت چنین واقعیتی را پذیرفته است و مردم و جوامع تشگیل دهنده جامعه بین المللی را امت واحدی ندانسته است»انعام آیه 35، یونس آیه «99و در آیه دیگر صریحا اعلام می دارد که این اختلافات خواسته خداوند میباشد که لازمه خلقت انسان را وجود این تفاوتها دانسته استچنانچه که تفاوت جنسیت لازم بوده است وجود این تفاوتها نیزدر میا ن ملل مختلف جزئی از سنت لازمه خداوند بوده است تا متقی ترین افراد نزد خداوند معلوم گردنند»حجرات ایه « 13 و از سوی دیگر خداوند برای رسیدن انسان به درجه کمال قوانینی را مشخص کرده است که انان را مبنای نظم عمومی جامعه اسلامی دانسته است و رعایت آنها را بر هر شخصی لازم دانسته است و و در تعاریفی نیز که حقوقدانان ارائه داده اند همین مبنا را مطرح کرده اند و آن را محدود کننده آزادی افراد جامعه دانسته اند که رفتارشان باید در محدوده آن باشد »سلجوقی،محمودحقوق بین الملل خصوصی« و یا آـن را مجموعه قواعد و سازمانهای دانسته اند که به اصول تمدن ونظام حقوقی یک کشور ومکتنب چنان بستگی دارد که دادگاهای یک کشور ناچارند اعمال آن را بر قانون خارجی ترجیح دهند »الماسی،نجاد،حقوق بین الملل خصوصی،ص«185 و در اسلام شاید بتوان گفت دو مبنای اساسی در نظم عمومی مورد تاکید نظام حقوقی اسلامی بوده است – 1 جلو گیری از اشاعه فساد و فحشاء که مانع تعالی ارزش های فطری د انسان میشودد -2 جلوگیری ازاموری که باعث ایجاد سلطه بیگانگان بر جامعه اسلامی و و هر مسلمانی شود،

281

مبنای اولین اصل را می توان همان اخلاق حسنه ایدانست که در فوانین جمهوری اسلامی به آن اشاره شده است و اخلاق حسنه را میتوان از از مهمترین ملاحظات مفهوم نظم عمومی دانست که در آن مستتر می باشد »کاتوزیان،ناصر،قواعد عمومی قراردادهاج1،ص«180و آنچه را که با اخلاق حسنه منافات داشته باشد با نظم عمومی نیز مخالف است »کاتوزیان،ناصر،فلسفه علم حقوق،ج3ص«256و در نظام اسلامی که یک نظام تئوکراسی می باشد حدود اصول نظم عمومی را باید در آموزهای دینی بررسی کرد زیرا قانون گذار در چنین نظامی خداوند متعال می باشد که باید اصول تعیین شده از سوی او مبنا حدود قوانین وضع شده قرار گیرند در مورد رکن اول میتوان به آیات فراوانی در قرآن کریم اشاره کرد که مهر تاییدی بر این اصل می زند ازجمله این آیه که به صراحت تمام اشاعه فحشاء در میان مومنان را منع کرده است و آن را از موجبات عذاب الهی دانسته است»ان الذین یحبون ان تشیع الفاحشه فی الذین امنوا لهم عذاب الیم فی الدنیا و الاخره و االله یعلم و انتم لا تعلمون»«نور آیه «19 ویا در آیه دیگر چنین می فر ماید و »االله یرید ان یتوب علیکم و یرید الذین یتبعون الشهوت ان تمیلوا میلا عظیما »«نساء ایه «27و شهید شهید مطهری تفاوت نظم عمومی در جامعه اسلامی و جوامع غربی را همین مبنا می داند و می گوید »از نظر فلسفه غزب انسان موجودی است دارای یک سلسله خواسته ها و می خواهد که اینچنین زندگی کند همین تمایل منشاء آزادی عمل وی خواهد بود آنچه آزادی فرد را ممنوع می کند آزادی امیال دیگران است هیچ ضابطه و چهارچوب دیگری آزادی انسان و تمایل او را محدود کند ،و بر همین اساس است که میبینیم همجنس بازی به حکم احترام به دمو کراسی و نظر اکثریت قانونی می شود »« پیرامون انقلاب اسلامی ،مطهری،ص 102،«101 پس میتوان گقت که در قوانین اسلامی تنها مبنا آژادی انسان،میل و خواسته افراد قرار نگرفته است چنانچه یکی از همین امورکه شهید مطهری به آن اشاره کرده است در رابطه ازدواج هم جنس بازان با یگدیگر می باشد که در غرب به خاطر اینکه این امور در حیطه زندگی خصوصی افراد قرار می گیرد و بر زندگی دیگران تاثیری نمی گذارد.پس نباید این امور وارد حیطه نظم عمومی شود وبه این بهانه آن از آن ممانعت صورت گیرد در صورتی که در اسلام هر آنچه مخالف اصول فطری انسان باشد و به آن لطمه وارد کند وارد در حیطه نظم عمومی می شود و باعث بطلان چنین اعمالی می شود و دلیل دیگر برخورد این امور با نظم عمومی از دیدگاه اسلام این می باشد که اگر کسی آزادانه به اینگونه امور در جامعه دست بزند باعث اشاعه آن در بین دیگر افراد خواهد شد و دیگران را در انجام این چنین اعمال خلاف فطرت انسانی جسور خواهد کردپس می توان گفت براساس این آیه قرآن »ما فرطنا فی الکتاب من شیء»«انعام آیه«38هر آنچه را خداوند لازمه سعادت انسان بوده است در قرآن به آن اشاره شده است و آز آن فرو گذاری نشده است و بر همین مبنا معیار اساسی تعیین اخلاق حسنه در اسلام موازین قرآنی می باشد که رعایت آن بر هرکس واجب است ولی باید به این امر نیز اشاره شود که تمام قوانین آمرانه ای نیز که در قرآن بیان شده است مبنا نظم عمومی بین المللی قرار نگرفته است تا انتظار رعایت آن را از سوی تمام افراد غیر مسلمان الزامی باشد بلکه برخی از این امور تنها در روابط میان افراد مسلمان لازم الرعایه شمرده شده است و عدم انجام آن از سوی اتباع دیگر مذاهب و دیگر ملل منافاتی با نظم عمومی داخلی داشته باشد چنانچه در مورد احوال شخصیه طبق قانون مدنی ماده 7 تبعه خارجه در اینگونه قوانین تابع کشور متبوع خود می باشند »الماسی،نجاد،همان،ص «183-182 پس درباره نظم عمومی مد نظر قرآن میتوان گفت که همان اصولی هستند که چنان با بنیادهای حقوق اسلام گره خوردهاند که راه هیچگونه عدول از انها را جایز ندانسته استودر موافقتنامه داوری نمی توان بر خلاف آن توافق کرد.و اهمیت این موضوع در داوری نیز همین امر می باشد که نظم عمومی یکی از موانع اصلی محدود کننده در جریان داوری می باشد و نمی توان انتظار داشت که داور بتواند به اعمالی که خلاف نظم عمومی می باشد و نقض کننده آن می باشد مشروعیت ببخشد»امیرمعزی،احمد همان ص «412و ماده 975ق م نیزاز محاکم خواستهکه قردادهای خصوصی و قوانین را که خلاف نظم عمومی و اخلاق حسنه است به موقع اجراء نگذارد