دانلود مقاله مصادیق فعالیتهای وکیل در ارائه ارجح ترین روش حل مصالحه

بخشی از مقاله

گفتار اول : مفاهيم و مباني
در روند يك گرد آوري و تحقيق پيش از هر چيز بايد به توضيح و تعريف مباني و مفاهيم استفاده شده در عنوان پرداخت تا با روشن شدن موضوع ساده تر بتوانيم در موضوعي كه به آن پرداخته ايم وارد شويم . زيرا پرداختن به موضوعي پيش از آنكه مفهوم آن براي ما بدرستي تعريف شود كاري اشتباه و موجب صرف وقت بدون نتيجه دلخواه بوده و گاهي نيز به بيهودگي كار مي انجامد .

از اينرو پيش از هر چيز ما به ارائه تعاريف از مفاهيم و مباني مستفاد خود در اين تحقيق مي پردازيم تا نه تنها از بيهودگي كار جلوگيري كنيم بلكه از ميراثي كه پدر فلسفه عالم ‎‍؛ سقراط براي ما نهاده به كمال مطلوب استفاده كرده باشيم . بنابراين به تعريف از وكالت در دعاوي ، مصالحه و دعوي مي پردازيم

مبحث اول : مفهوم وكالت
به موجب ماده 656 قانون مدني « وكالت عقدي است كه موجب آن يكي از طرفين طرف ديگر را براي انجام امري نايب خود مي نمايد » از اين تعريف نتايجي بدست مي آيد
كه در شناخت ماهيت و اوصاف وكالت اهميت ويژه اي دارد . اولا ً اثر عقد وكالت اعطاي نيابت است : بدين معني موكل اقدام وكيل را در مورد انجام اعمال حقوقي به منزله اقدام خود مي داند و اختيار مي دهد كه به نام و حساب موكل تصرفاتي انجام دهد . پاره اي از مولفان جوهر وكالت را در

اعطاي سلطه به ديگران دانسته اند نه دادن نيابت واذن در تصرف ، و از اين تحليل نتيجه گرفته اند كه وكالت در شمار عقود است ، زيرا هيچكس را نمي توان بطور قهري مسلط بر امري ساخت . در حالي كه اثر وكالت تنها دادن اذن و اباحه در تصرف بود بايستي در شمار ايقاعات در آيد ولي اكثريت قاطع نويسندگان ، وكالت را مبتني بر اعطاي نيابت يا نمايندگي شمرده اند

ثانيا ً از ظاهر ماده 656 برمي آيد كه موضوع وكالت ممكن است هم انجام دادن عمل حقوقي مي باشد ( طلاق ) هم انجام دادن عمل مادي براي موكل ( كشيدن نقاشي ) ، ولي بايد دانست كه بيشتر نويسندگان مفهوم نمايندگي را به انجام عمل حقوقي براي موكل اختصاص داده اند

الف ) وكيل دادگستري :
تميز حق از باطل واجراي عدالت اگرچه به عهده داد رسان با همكاري كارمند اداري دادگستري است ، اما انجام اين مهم به نحو احسن و دقيق مستلزم همكاري اشخاصي است كه با توجه به تخصص خويش در اين امور با محاكم معاونت مي نمايند . مشاغل اين دسته از اشخاص ، آزاد محسوب مي شود اما به علت تأثيري كه معاونت آنها در اجراي عدالت و حسن جريان امور در محاكم و حقوق متداعيين دارد ، مشمول قوانين مخصوصي مي باشد كه شرايط انتخاب

، انجام وظيفه و حقوق و حدود آنها را پيش بيني نموده است . اين اشخاص وكلاي دادگستري مي باشند و لزوم استفاده از آنها به اين جهت است كه گاهي حقي كه در ماهيت و در حالت ثبوتي وجود دارد و احقاق نگرديده و يا شخص بي حقي در دعوي پيروز مي شود

اين اشخاص كساني هستند كه به نمايندگي اطراف اصيل دعوي ( كيفري يا حقوقي ) در دعوي وارد مي شوند و از جانب موكل خود به دفاع از حق مورد مطالبه وي مي پردازند اين افراد كه داراي تخصص علمي و تجربه عملي در دعاوي هستند بايد داراي پروانه وكالت كه از سوي كانون وكلاي دادگستري به آنها اعطا مي شود باشند . هر چند وكالت در ديوان عدالت اداري و در امور جسمي احتياج به داشتن اين پروانه ندارد . ودر اينگونه پرونده ها مي توان از مشاوران حقوقي كه اين پروانه را ندارند استفاده كرد .

ب ) ماهيت حقوقي وكالت در دعاوي
ترديد در ماهيت حقوقي اين نهاد عمدتا ًازآنجا ناشي مي گردد كه تمام ابعاد حقوقي آنرا با تعريف متداول و مرسوم عقد وكالت يعني استنا به در تصرف نمي توان توجيه كرد . وانگهي خدماتي كه وكيل به مراجعين خود ارائه مي دهد منحصر به دفاع از حقوق آنان در دعاو

ي مربوطه نيست ، بلكه بخشي از روابط وي با مشتريان خود به انجام مشاوره هاي حقوقي مربوطه مي گردد كه ماهيت اين ارتباط به هيچ وجه در چهار چوب عقد وكالت قابل تبيين نمي باشد .
در هر حال بايد دانست كه زمينه ساز فعاليت وكيل در جامعه قرار دادي است كه وي با مراجعين خود تنظيم مي كند و درمواردي كه حدود وميزان مسئوليت وي بدليل وجود ابهام در قوانين مورد ترديد واقع شود الزاما ً اين ترديدها با توجه به تمايل شديدي كه داد رسان ما قبل از رسيدگي به دعاوي مطروحه به تعريف رابطه حقوقي طرفين دارند بايد در پرتو رابطه قرار دادي آنان بر طرف شود .
همانطور كه خواهيم ديد در برخي از تأليفات حقوقي ، وكالت در دعاوي به عقد اجاره اشخاص تشبيه گرديده است و حتي عده اي آنرا با عقد پيمانكاري مقايسه نموده اند و برخي ديگر آنرا از مصاديق عقد وكالت قانون مدني دانسته اند

1 – نظريه عقد وكالت
بدون ترديد ، انگيزه افراد در انتخاب وكيل ، اعطاي نيابت به منظور دفاع از حق خويش است و چون حق دفاع از جمله حقوق مربوط به شخصيت و آزادي انسان در جامعه است ، بنابراين همانگونه كه نمي توان آن را اسقاط كرد امكان واگذاري اين نمايندگي به غير نيزبه طوري كه موكل هر گز نتواند اين حق را مجددا ً بخود برگرداند يا شخصاً اعمال كند منتفي خواهد بود و شايد يكي از جهات توجيهي آزادي موكل در عزل وكيل خود همين نكته باشد . زيرا استناد به جايز بودن عقد وكالت

براي تبيين آزادي موكل در عزل وكيل خود از استحكام كافي بر خور دار نيست ، چه دربرخي موارد عليرغم جايزبودن عقد وكالت ، استعفاي وكيل از وكالت منشاء اثر قانوني نمي باشد .
تسري آثار و احكام عقد وكالت به حرفه وكالت در دعاوي و تشبيه اين دو نهاد با هم ريشه در حقوق رم قديم دارد زيرا از آنجايي كه در حقوق رم رابطه دارندگان مشاغل حرفه اي با مشتريان خود در قالب عقد اجاره اشخاص تبيين مي گرديد ، براي حفظ حرمت مشاغل فكري مانند پزشكي

و وكالت كه از اهميت ويژه اي بر خوردار بودند ، انها را از شمول عقد اجاره اشخاص خارج ساخته بودند و روابط بين دارندگان اين مشاغل را با مشتريان خود تابع وكالت قرار مي دادند. براساس پذيرش اين نظر ، وكيل حق مطالبه اجرت كارهاي خود را نداشت
از سياق عبادت ماده 664 ق . م كه مقرر مي دارد :
« وكيل در محاكمه ، وكيل در قبض حق نيست مگر اينكه قرائن بر آن دلالت كند و همچنين وكيل در اخذ حق وكيل در مرافعه نخواهد بود » به نظر مي رسد كه تدوين كنندگان قانون مدني ايران به تأسي ازفقه به وكالت در دعوي ، ازهمان زاويه بسته عقد وكالت قانون مدني نگريسته و جايگاه مستقلي براي آن قايل نبوده اند . هر چند با پيش بيني پرداخت اجرت به وكيل در ماده 659 تئوري مجاني بودن اين عقد را آنگونه كه در حقوق رم مرسوم بوده است ، نپذيرفته اند ، ليكن با تصويب قانون وكالت در 25/ 11 / 1315 وكالت در دعاوي بعنوان يك حرفه مطرح گرديد . كه اشتغال به آن منوط به داشتن شرايط علمي معين شد و مقدمه خروج وكالت در دعاوي از زمره عقود اذني محض فراهم شد .
از سوي ديگر هم اكنون در همه كشورها وكالت در دعاوي وانجام مشاوره هاي حقوقي بعنوان يك شغل مطرح مي باشد بنابراين در شرايطي كه حتي دانش فني ، مورد خريد و فروش واقع ميشود قالب عقد وكالت براي تبيين همه ابعاد حقوقي رابطه وكيل با مراجعين دفتر وي گنجايش كافي نخواهد داشت به همين جهت مشابهتهاي اين نهاد حقوقي با اجاره خدمات نيز قابل بررسي است

2- نظريه وكالت در دعاوي ، چهره اي از اجاره خدمات
اصطلاح اجاره خدمات در متون قانوني ما به كار نرفته است ليكن در قانون مدني به تأسي از فقه احكام مربوط به اجاره خدمات را تحت عنوان ، اجاره اشخاص مورد مطالعه قرار ميدهند در زمينه مقايسه خدماتي كه وكيل به موكل خود ارائه مي دهد با عقد اجاره نخستين سوالي كه به ذهن متبادر مي شود اين است كه آيا مي توان قرار دادي را كه موضوع آن نيروي فكري انسان است به عقد اجاره تشبيه نمود و احكام مربوط به اجاره را بر آن جاري ساخت ؟ در پاسخ به اين سوال بايد

گفت با وجودي كه تشبيه قرار دادهايي كه موضوع آن نيروي كار و مهارتهاي فكري اوست به قرار داد اجاره به شدت مورد ترديد قرار گرفته است و با وضع قوانين جديد كاراين فرض به شدت مورد ترديد است اما درهر حال نمي توان انكار كرد كه بستر اوليه پيدايش قوانين جديد در مورد نيروي كار انسان مقررات مربوط به اجاره بوده است با اين اوصاف بايد گفت كه وكيل دادگستري مانند سايرمتخصصان انجام كاري را در برابر حق الوكاله معين و با حفظ استقلال كامل انجام ميدهد

مشمول تعريف اجير خواهد بود با اين تفاوت كه هر چند اختيارات كلي وكيل دادگستري نيز توسط موكل وي تعيين مي گردد اما از جهت روش اجرايي امور موضوع وكالت ، موكل وي هيچگونه كنترلي بر روي او ندارد .

* انتقاد
مهمترين ايرادي كه به اين نظر وارد است جايز بودن وكالت و لازم بودن عقد اجاره است زيرا هر چند قرار داد وكالت بيش از هر قرار داد كاري و يا به تعبير قانون مدني به قرار داد اجاره اشخاص شبيه است ، اما جايز بودن وكالت به عنوان يك ويژگي مهم مانع از تشابه كامل آن با عقد اجاره اشخاص مي گردد . وانگهي همانگونه كه در مباحث آينده نيز توضيح داده خواهد شد تعهد وكيل دادگستري به مساعدت قضائي موكل در تعقيب دعاوي موضوع وكالت از نوع تعهد به وسيله است و قطع نظر از نتيجه احتمالي دعوي ، او مستحق دريافت حق الوكاله مقرر ميباشد در حالي كه در اجاره خدمات ، اجرت در مقابل انجام كار وحصول به نتيجه مطلوب صاحبكار قرار مي‌گيرد.
3 – نظريه عقد مختلط بودن وكالت دعاوي

بر حسب خدماتي كه وكيل دادگستري در موقعيتهاي مختلف به موكلين خود ارائه مي دهد ، مي توان قالب حقوقي روابط آنهاراعقد مختلطي ازقرار داد اجاره خدمات ووكالت دانست مبناي اين تفكر كه ريشه در اعماق حقوق رم دارد از تقسيم اعمال مادي وغير مادي ناشي مي گردد
زيرا قائلين به اين نظر عقد وكالت را ناظر به اعمال حقوقي يا Act juridique و موضوع عقد اجاره خدمات را اعمال مادي يا Act material مي دانند . بديهي است از آنجائي كه وظايف وكيل

دادگستري در طرح و تعقيب يا پاسخگوئي به يك دعوي مجموعه اي از اعمال حقوقي و اعمال مادي است ، در نتيجه روابط وي با موكل خويش تابع عقد وكالت و اجاره ، توامان مي باشد و تا زماني كه تعارضي بين احكام بين احكام اين دو عقد پيدا نشود بايد در هر مورد احكام خاص هريك از آنها را در تبيين روابط طرفين اعمال نمود . ليكن چنانكه درصورت بروز تعارض ، تعارض مزبور به نظم عمومي مي باشد ، بايد احكام عقد غالب را جاري ساخت و تعيين اينكه در يك رابطه وكالتي خاص ، كداميك از عناصر دو عقد اجاره و عقد وكالت غالب است با قاضي است .

*انتقاد
به نظريه عقد مختلط ، همان ايراداتي وارد است كه نسبت به نظريه اجاره اشخاص خدمات بيان گرديد . زيرااجزاء وظايفي كه وكيل در تعقيب يك دعوي بعهده مي گيرد ، قابل تفكيك نيست تا بتوان قسمتي ازآنرا مشمول عقد اجاره و بخش ديگررا تابع عقد وكالت قانون مدني دانست بلكه بر عكس ، وظايف او مجموعه اي از اتخاذ روشها و اقدامات و تصميم گيريهاي مبتني بر دانش حقوقي خويش

است كه بتواند موكل وي را در استيفاي حق مورد نزاع ، ياري دهد و تفكيك اعمال حقوقي وي يا به تعبير ديگر تصرفات قانوني او نظير اقرار ، استرداد دعوي و مصالحه و ... از ساير اقدامات او كه در راستاي اجراي امور موضع وكالت ضروري است با توجه به تفاوت فاحش عقد اجاره و وكالت چه ازجهت لزوم و جواز چه ازجهت اينكه طبيعت عقد اجاره تعهد به نتيجه و مقتضاي عقد وكالت در مساعدت قضائي تعهد به وسيله مي باشد ، موجب مي گردد كه با پذيرش اين نظر ، روابط حقوقي وكيل و موكل در تعهدات متقابلي كه دارند دچار اختلال گردد .

برخي ازحقوقدانان بلژيكي با توجه به كيفيت ارائه خدمات حقوقي وكيل دادگستري به موكلين خود در دفتر كار خود ، رابطه آنان را با نوع رابطه اي كه موسسه عرضه خدمات Enterprise of work با مشتريان خود در اين كشور دارد مقايسه مي نمايد ولزوما ًرابطه رامشمول ماده 1787 قانون مدني كه ناظر به اين قبيل موسسات است مي دانند . وجه شبه در اين مقايسه استقلال وكيل درانجام وظايف خود و فقدان عنصرتابعيت در روابط فيما بين وكيل و موكل است .