بخشی از مقاله
بررسی منشأ قراردادی ادعاهای پیمانکاران در پروﮊه های عمرانی
چکیده:
ساخت و ساز را می توان از محورهای اساسی توسعه هر کشور به شمار آورد. داد و ستد و تجارت بدون تولید و تولید بدون ساخت و ساز راه به جایی نمی برند، لذا طرح های عمرانی و پروﮊه های مرتبطه از زیربناهای اساسی توسعه و شکوفایی اقتصاد هر کشوری به شمار می روند .با توجه به سیاست حرکت کشور به سمت توسعه و اهمیت احداث زیر ساخت ها در این خصوص همه ساله درصد
بالایی از بودجه سالیانه کشور در پروﮊه های زیربنایی صنایع نفت،گاز،پتروشیمی،نیرو و ارتباطات هزینه می گردد.در این بین پیمانکاران صنعت ساخت و ساز به عنوان بازوان اجرای پروﮊه های عمرانی در صف مقدم انجام طرح های توسعه و عمران و آبادانی قرار دارند و تبدیل سرمایه های پایان پذیر به سرمایه های قابل تکثیر و زیر ساختی به دست توانمند آنها صورت می پذیرد.
اجرای پروﮊه های عمرانی نیازمند صرف زمان،هزینه و سایر منابع از سوی عوامل ذیربط پروﮊه می باشد و صرف این منابع خود ایجاد حق برای طرفین می نماید. لذا نیاز به یک مبنای حقوقی می باشدکه محور انجام توافقات و خاستگاه توافق طرفین پروﮊه باشد. عدم تنظیم مناسب قراردادهای پیمانکاری و توزیع نا عادلانه مسوولیت ها و اختیارها در کنار نگرش سنتی و فرهنگ حاکم در برخورد با پیمانکاران در کشور سبب گردیده است که روند اخذ مطالبات پیمانکاران با پیچیدگی های خاص و نامناسب همراه شود.
در این مقاله با تاکید بر نقش کلیدی تنظیم مناسب و عادلانه قراردادها،دعاوی پیمانکاران و دلایل آن مورد بررسی قرار گرفته و پیشنهاداتی در راستای حذف نارسایی های موجود و تغییر رویکردها در تنظیم قراردادها ارائه می گردد.
واﮊههای کلیدی :پروﮊه عمرانی، پیمانکار، دعاوی، ادعای پیمانکار، اختلاف، قرارداد، پیمان
-1 مقدمه
اهداف دولت های جوامع گوناگون، توسعه است و طرح های عمرانی نقشی محوری در روند توسعه آنها ایفا می نمایند]۱.[ از طرفی حدود دویست حرفه در ارتباط با بخش ساخت و ساز می باشند و از اشتغال زایی بالایی برخوردار می باشند. برابر تحقیقات به عمل آمده در کمترین زمان ممکن و با کمترین سرمایه گذاری به نسبت دیگر حرفه ها می توان با استفاده از فعال کردن ساخت و ساز اشتغال ایجاد نمود ]۲[ .بر اساس برنامه های سوم و چهارم توسعه برای رساندن نرخ بیکاری به حد نه درصد، حداقل نیاز به ایجاد هشتصد هزار شغل جدید در سال می باشد]۳[، در این میان صنعت ساخت و ساز با اشتغال زایی و تبدیل سرمایه های پایان پذیر به سرمایه های ماندگار و پایا نقشی غیر قابل انکار و اساسی دارند . پیمانکاران پروﮊه های عمرانی بازوان اجرایی این پروﮊه ها محسوب می شوند ودر خط مقدم جبهه مقابله با عقب ماندگی و فقر و صف اول ارتقاﺀ صنعت اقتصادی کشور قرار دارند . عملکرد شرکت های پیمانکاری زمانی مثبت خواهد بود که متصل به پیکره و بدنه ساخت و ساز باشند و تفکری واحد و مشارکت جو بر کل پیکره حاکم باشد.
بدین جهت توجه و پرداخت به مشکلات پیمانکاران و حل به موقع و مؤثر آنها از اهمیت والایی در صنعت ساخت و ساز برخوردار است.
۲- پروﮊه های عمرانی
بر اساس گزارش عمرانی سازمان مدیریت و برنامه ریزی کشور بیشترین اعتبار بودجه ای در کشور به ترتیب در اختیار سه وزارتخانه نفت ، نیرو و راه و ترابری با جمع کل ۸/۲۷درصد از کل اعتبارات قراردارد ]۵.[ این خود بیانگر عزم دولت در احداث زیر ساخت های توسعه می باشد .
٢
از جمله خصوصیات پروﮊه های عمرانی پیچیدگی ، یکتا و پویا بودن آنها می باشد که با سه شاخص زمان،هزینه وکیفیت کنترل می شوند .دلایل توفیق یک پروﮊه با توجه به ارضاﺀ پارامتر های پیش بینی شده زمان،کیفیت و هزینه می باشد . این سه عامل همانند اضلاع مثلثی می باشند که نقص و نارسایی هر ضلع در سایر اضلاع تاثیر خواهد گذاشت]۶. [
هر پروﮊه عمرانی جهت تحقق اهداف و اجرا نیازمند به شش منبع نیروی کار ، ماشین آلات ، روش (متد ) اجرا ، منابع مالی (سرمایه ) ، مصالح و مدیریت می باشد که در مراحل اصلی اجرای آن شامل تامین مالی،مطالعات و امکان سنجی اولیه،طراحی کلی و تفصیلی ، نصب و اجرا و بهره برداری و نگهداری به کار می روند. عوامل ذیربط و متولیان اصلی در پروﮊه های عمرانی نیزعبارتند از : کارفرما ، مشاور ، پیمانکار ، بهره بردار ،دستگاه ناظر]٦و۳۱.[
عوامل زمان،هزینه وکیفیت ازشاخص های موفقیت یک پروﮊه نیز می باشند. عامل زمانی به واسطه اثرات مستقیم بر دو عامل دیگر ازاهمیت ویژه ای برخوردار است و تاخیرات پروﮊه می تواند بیانگر مشکلاتی در روند حصول اهداف نهایی پروﮊه تلقی گردد.
زیان ناشی از تاخیرات در راه اندازی طرح های ملی فقط درسال ۹۷۳۱ چهارصد و شصت میلیارد تومان گزارش شده است]۶۱.[ بر اساس گزارشات ]۵[ میانگین وزنی مدت اجرای پروﮊه هاحدود(۹) سال است که با استاندارد (۵) سال فاصله زیادی دارد .در این بین پیمانکاران با تقبل ریسک و هزینه سرمایه پا به صحنه پیچیده اجرای پروﮊه های عمرانی گذاشته اند.
بر اساس آمار های رسمی ارائه شده ، از جمله علل مهم تاخیرات پروﮊه های عمرانی ، نارسایی اعتبارات۲/۸۴ درصد ،ضعف برخی از دستگاه های اجرایی ۸/۰۱ درصد و ناتوانی برخی از پیمانکاران در اجرای پروﮊه ۶/۵ درصد اعلام شده است ]۵[ لذا به نظر نگارندگان تصور اینکه مقصر اصلی نارسایی ها و از جمله تاخیرات در پروﮊه های عمرانی یک طرف باشد نادرست می باشد
. لزوم تغییر این فرهنگ که" همیشه دروازه بان در گل خوردن مقصر است." در این خصوص اهمیت زیادی دارد چراکه پروﮊه از اجزا و عوامل مختلف تشکیل شده است و عملکردی تیمی دارد و کل تیم در گل زدن و یا گل خوردن و موفقیت و یا شکست نقش دارند اما وزن اثر هریک متغیر می باشد .
٣- پیمانکار و پیمانکاری
اجرای پروﮊه های عمرانی مسئولیت اصلی شرکت های پیمانکاری می باشد.
پیمانکار بنا به تعریف شخص حقیقی یا حقوقی است که اجرای موضوع قرارداد را براساس اسناد و مدارک پیمان بعهده گرفته است ]۴۱.[این شخصیت با داشتن امکانات و تجهیزات کافی و استخدام مهارتهای لازم باید بتواند در یک یا چند رشته مشخص از عهده اجرای طرح های عمرانی درهمان رشته برآید ]۵۱.[
شرکت های پیمانکاری بعنوان واحد های متخصص کارآفرین در هر کشوری در صف اول نیرو های سازنده و مجری طرح های توسعه و آبادانی قرار دارند وبه واقع واحد های مهم فنی و مهندسی اجرائی کشور وپیشگامان نیروهای سازندگی کشور تلقی می شوند .
۴- قرارداد های پیمانکاری
فقط در سال ۳۸۳۱ ،۶۲۸۱ موافقتنامه طرح های عمرانی ملی جمعا در قالب ۴/۵۸۱ هزار میلیارد ریال از محل درآمد عمومی و سایر منابع برای اجرای ۶۷۴۷ پروﮊه بادستگاههای اجرایی مبادله گردید ]۵. [ حجم بالای سرمایه و تعداد پروﮊه ها در نوع خود تامل برانگیز و بیانگر تعداد زیاد و اهمیت قراردادها در پروﮊه های عمرانی می باشد . همچنین باتوجه به این که ٨٠درصد فعالیت های کسب و کار و سرمایه گزاریها در کشور دولتی است ]۳۱[ لذا یک طرف اکثر این قرارداد ها دستگاههای اجرایی دولت است بنابراین قرارداد های پیمانکاری در زمره قرارداد های اداری قرار می گیرند. قرارداد های اداری برای رعایت حقوق و مصالح عمومی ، نظام حقوقی متفاوتی از سایر قراردادها دارند چرا که
طرف سومی در این قراردادها حضور نامرئی دارد که مردم کشور و یا منطقه می باشند و بهره مندان واقعی از قرارداد می باشند
]۷۱.[بنابر این صرف نظر از روشهای اجرا ، نوع قرارداد و سیستم های پرداخت تاثیر رویکرد موجود در تنظیم و تدوین قراردادهای پیمانکاری درایجاد دعاوی و اختلافات باید مورد بررسی قرارمی گیرد.
٤-١- تعریف قرارداد(پیمان)
براساس ماده ١٨٣ قانون مدنی، “عقد عبارتست از اینکه یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر دیگر تعهد بر امری نمایند و مورد قبول آنها باشد.] ”١٨.[ همچنین عقد یا قرارداد را می توان به توافق قانونی دو یا چند طرف در موضوع معین به قصد ایجاد اثر حقوقی مطلوب و مشترک تعریف نمود ]١٧.[
٤
قرارداد به عنوان سندی که مرجع طرفین پروﮊه درگیر در یک موضوع خاص می باشد و به هر کدام از آنها تعهدات اختیاراتی محول می نماید اساس تنظیم مناسبات حقوقی آنها در مراحل مختلف اجری پروﮊه می باشد
]١٩و٢٠.[ به عبارتی دیگر پیمانکار طی توافقی متعهد می شود که در قبال انجام کارهایی با کیفیت مشخص در طی یک فرجه زمانی، مبالغ پولی و یا معادل آن را براساس شرایط قرارداد از کارفرما دریافت دارد.
٤-٢- اهمیت قرارداد
پروﮊه های عمرانی به واسطه ماهیت اجرایی خود مستلزم صرف وقت و هزینه از سوی عوامل درگیر در پروﮊه می باشند.
صرف چنین وقت و هزینه ای ایجاد حق مینماید. لذا جهت حفظ حقوق و مناسبات، نیاز به یک مبنای حقوقی می باشد. قرارداد حدود وظایف و حدود مرز مسوولیت های هر یک از عوامل ذیربط در پروﮊه را در حیطههای کاری تعیین می کند ]٩.[ اسناد قرارداد به عنوان تنها زبان ارتباطی به معنای اخص آن در ابعاد حقوقی، فنی، مالی میان کارفرمایان و پیمانکاران پروﮊه های عمرانی تا انتهای کار است.
٤-٣- ساختار قرارداد
هر قرارداد دارای چهار ساختار فنی، مالی، حقوقی و اداری می باشد و مجموعه ای از اسناد با خاصیت تفکیک ناپذیری را تشکیل می دهند که در کلیه امور فنی، حقوقی، مالی، اداری باید مجموعه آنها را با هم مورد بررسی قرار داد. این اسناد عبارتند از موافقت نامه، شرایط عمومی، شرایط خصوصی، برنامه زمانی، فهرست بهاﺀ و مقادیر کار، مشخصات فنی عمومی، مشخصات فنی خصوصی، دستورالعمل ها، استانداردهای فنی، نقشه ها، اسناد تکمیلی ابلاغ شده، دستور کارها و صورت مجالس ]٣٢.[
عدم تداخل و تناقض اسناد فوق و پوشش دادن محدوده موضوع پروﮊه
Scope of Work( SOW) بر کارایی قرارداد می افزاید. بدیهی است که تنظیم دقیق اسناد و مدارک قرارداد از تصمیمات استراتژیک پروﮊه می باشد و در روند ادامه پروﮊه، موفقیت و یا شکست آن نقش بسزایی خواهد داشت
.[34]
علاوه بر مواردفوق در ساختار تنظیمی هر قرارداد باید حداقل به موضوعاتی از قبیل زبان حقوقی قرارداد، مشخصات طرفین قرارداد، موضوع قرارداد و نحوه تغییرات آن، مدت و برنامه
٥
زمان بندی، قیمت قرارداد و نحوه پرداخت آن، شرایط تحویل، ضمانت نامه ها، مالیات، بیمه، حق واگذاری کار، تمدیدها و جرایم تاخیر، تغییرات، حل اختلاف، فورس ماﮊور، فسخ و تعلیق به طور کامل پرداخته شود]٢٢.[
٥- تعریف ادعا و اختلاف
عوامل متعدد تاثیرگذار، گردش مالی بالا، تخصصی بودن کارها، حجم کار، تازگی و نوآوری، حساسیت، موقعیت های مکانی متنوع سبب می گردد که پروﮊه های عمرانی پیچیده، یکتا و پویا باشند]٣٠و٢٢.[ چنین شرایطی احتمال بروز اختلافات در مراحل مختلف اجرای پروﮊه را افزایش می دهد. اجرای پروﮊه های عمرانی بدون توجه به احتمال وقوع اختلافات و افزایش قابلیت طرفین قرارداد در حل آنها به سختی میسر خواهد بود .در اینجا لازم است تعریف ادعا و اختلاف و تفاوت انها با یکدیگر را بیان نماییم. ادعاتقاضای پیمانکار جهت افزایش مدت انجام کار یا پرداخت اضافی میباشد ]٢٤[ در حالیکه اختلاف عدم توافق بین طرفین قرارداد در خصوص ادعاهای مطرح شده و یا سایر جنبه های اجرایی قرارداد می باشد ]٢٤.[
٥-١- آثار اختلاف
عدم توافق بین طرفین قرارداد و بروز اختلاف اثرات مهمی بر پروﮊه خواهد گذاشت، در این خصوص نتایج بررسی ها بیانگر تاثیرات مختلف اختلاف بر پیکره پروﮊه می باشد که در ادامه به مهم ترین این آثار اشاره می شود.
براساس تحقیقات به عمل آمده، هر مدیر به طور معمول حدود بیست و پنج درصد از اوقات روزانه اش را صرف حل و فصل تنش ها و اختلافات می نماید ]٢٥.[ بسیارند پروﮊه هایی که پیمانکار آنها اکثراً وقت و انرﮊی خود را به جای اینکه صرف انجام عملیات فنی و اجرایی نماید درگیر حل مسائل حقوقی و مالی پروﮊه مینماید.
در صورت بروز اختلافات روابط فیمابین صدمه دیده و تفکر توقف یا تعلیق یا خاتمه شکل می گیرد که در صورت تقویت این تفکر پروﮊه دچار مشکل می گردد این تفکر برخلاف »روح همکاری« لازم در پروﮊه می باشد ]٩.[ تعمیق اختلافات به لایه های بالاتر وسطوح دیگر مدیریتی پروﮊه ویا انتقال آن به جریان دادرسی، کل عملکرد پروﮊه را دچار اختلال نموده و عوامل ذیربط پروﮊه نیز ضررهای مالی و اعتباری متحمل می شوند.
پرداخت مطالبات مالی پیمانکاران عامل بسیار موثری در اجرای یکنواخت و موفقیت آمیز پروﮊه می باشد. در صورت بروز اختلافات مالی و عدم رسیدگی به موقع آن با توجه به ارزش زمانی پول بنیه مالی پیمانکاران ضعیف
می گردد که ساده ترین راه جبران آن از طریق کاهش کیفیت پروﮊه خواهد بود. پیامد این رویه بروز اشکالات عدیده و جدی در اجرای پروﮊه و اختلافات دیگر خواهد بود که نهایتاً باعث تاخیر و تطویل پیمان، تحمیل بارمالی و هزینه بیشتر بر پروﮊه و تاخیر در مرحله بهره برداری از پروﮊه های عمرانی خواهد شد.
٥-2- منشأ اختلافات در قراردادها
در تحقیقات صورت گرفته دلیل بروز بسیاری از اختلافات و مشاجرات در پروﮊه های ساخت و ساز، عدم توزیع مناسب ریسک در ساختار قرارداد بوده است ]٢٧.[ اهمیت توزیع مناسب ریسک ها به حدی است که شاید بتوان آن را یکی از مهمترین چالش ها بر سر موفقیت پروﮊه ها دانست]٢٨.[
افزایش بحث و جدل های قراردادی و امکان تعبیر های متفاوت مفاد آن در طول اجرای پروﮊه توسط طرفین قرارداد موید ضعف ساختاری قرارداد پروﮊه می باشد ]٧.[ بنابراین به واسطه نقش هرمی و راهبردی قرارداد در اجرای پروﮊه چنانچه قراردادی دارای ساختار معیوب و انعطاف ناپذیری در حل و فصل اختلافات آتی باشد تنش بین طرفهای آن افزایش خواهد یافت.
براساس تحقیق موسسه صنعت ساختمان ] Construction Industry Institute (C.I.I)٣٥[ قرارداد ایده آل قراردادی است که هر ریسک را به طرفی که بیشترین توانایی را نسبت به مدیریت و کاهش آن دارد اختصاص دهد. بدین معنی که تخصیص ریسک باید به طرفی داده شود که بتواند به نحو احسن آن را کنترل کند. این شیوه تخصیص باعث کاهش هزینههای غیرمستقیم پروﮊه نظیر هزینه های بیمه و شکایات و دعاوی حقوقی خواهد شد.
٦- رویکرد حاکم برتنظیم قرارداد پروﮊه های دولتی
چنانکه ذکر شد قراردادهای پیمانکاری کشور، عمدتاً در زمره قراردادهای اداری هستند که شرایط عمومی پیمان بر بسیاری از آنها حاکم است. لذا در تنظیم و تدوین آنها هدف حفظ مصالح و منافع عمومی کشور و مردم مد نظر بوده است و پاره ای از انعطاف ناپذیری ها و قید و بندها نیز ناگزیر از این هدف بوده است]٣٥.[ بنابراین مشاهده می گردد که اکثراً مسوولیت ها
٧
به یک طرف (پیمانکار) محول گشته است، اما به واسطه در نظر داشتن هدف فوق الذکر، عملاً وی از حمایت هایی که متناسب با میزان مسوولیت های محوله باشد برخوردار نیست. یک طرفه بودن پیمان ها باعث می شود که از یک طرف مجریان طرح از ابهام موجود به عنوان پوششی برای اشتباهات و سوﺀ مدیریت خود استفاده کنند و از سوی دیگر پیمانکار برای حفظ موجودیت خود مجبور به اطاعت بیشتر از نظرات مجریان می باشد. نهایتاً این مساله باعث می گردد که عوارض افزایش هزینه پروﮊه به تضعیف بنیه مالی پیمانکاران انجامیده و گروهی از آنها نیز به نوبه خود تلاش نمایند تا از طریق لطمه به کیفیت کار یا طرح ادعاهای گوناگون آن را جبران نمایند.
بنابراین اگر پروﮊه های عمرانی برای حفظ منافع ملی و رفاه اجتماعی، تعریف و اجرا می شوند و مبالغ هنگفتی نیز صرف آنها می گردد باید منافع تمام طرفهای درگیر در اجرای آن را هم که همان منافع ملی می باشد در نظر گرفت و فقط به نگرش و رویکرد دستگاههای اجرایی اکتفا نکرد. به عقیده نگارندگان “کارفرما محوری” به جای “پروﮊه محوری” در تدوین و تنظیم پیمان ها از اهمیت بیشتری برخوردار شده است و این بر خلاف نظریه حفظ منافع ملی می باشد. در این یکسونگری یک مهم دیگر نیز نادیده گرفته شده است:"پیمانکار در عین حال که یک طرف قرارداد است خود نیز جزﺀ سرمایه های ملی کشور تلقی می شود و حفظ و حراست از موجودیت او(که جزو منافع ملی است) نیز از وظایف طرف دیگر قرارداد (کارفرمای بزرگ)
محسوب می شود." ]٢٩.[
