بخشی از مقاله
چکیده
آنچه در این پژوهش به اثبات میرسد این است که منابع فقه اسلامی در پیش بردن روند قانونی پرونده جایگاه ویژة خود را دارد و مراد از منابع معتبر منابع استنباط احکام است. عدهاي اصل167 قانون اساسی را معارض با اصل 36 و 37قانون اساسی میدانند، بنابراین قاضی فقط در موارد خاص جهت تفسیر و استخراج حکم باید به منابع فقه و فتواي معتبر رجوع کند.
کلید واژه: قضاوت، قانون، قانون اساسی، منابع فقه, فتاواي معتبر.
مقدمه
در تمام قوانین ایران منابع فقه اهمیت ویژهاي دارد بانگاهی به قوانین کشورمان میبینیم که بخش وسیعی از قوانین اعم از مدنی و جزایی بر گرفته از فقه است. رجوع قانونگذار به فقه شیعه فقط محصور به تشریع نیست بلکه مواردي که در اصل 167قانون اساسی به آن اشاره شده دست به دامان فقه شده و قضات را مکلف به رجوع به منابع فقه کرده است. در مواردي هم که قانون از تاثیرگذاري لازم برخوردار نبوده است، با یک استعلام و استفتاء فقهی با جایگزینی منابع فقهی به جاي قانون عرفی قضیه را حل و فصل میکند. میتوان گفت یکی از امتیازات فقه اسلام مخصوصا فقه شیعه این است که قابلیت انعطاف و حرکت هماهنگ با نیازهاي جامعه را در عین حفظ اصول خود دارد.با توجه به اصل 167 قانون اساسی, میتوان گفت که منابع فقهی به عنوان متمم قانون مورد استناد قرار میگیرند و در زمرة منابع حقوقی به شمار می آیند.
در این خصوص باید اشاره نمود که هدف قانون اساسی جمهوري اسلامی ایران، این است که اتحاد حقوقی و فقهی را تحقق بخشد. و بدون تردید در نظام حقوقی ایران هرگاه سخن از »منابع حقوقی« به میان می آید»فقه« به عنوان مهم ترین و بر جستهترین منبع خودنمایی میکند.از تحلیل اصل 167 قانون اساسی در مقام تمیز حق دو مرحله گوناگون استنباط میشود که هر کدام قاعده ویژه خود را دارد:مرحله نخست این است که قاضی به قوانین, در صورتی که حکم خاصی براي تمیز حق و رفع خصومت وجود دارد، رجوع کندنمیتواند از آن بی اعتنا بگذرد و به منبع دیگري حتی منابع فقهی روي آورد, و مرحله دوم فرضی است که قانون حکمی نداردقاضی ناچار است که به قاعدة دیگري در تمیز حق رجوع کند که در این صورت باید منابع فقهی را به عنوان منبع متمم قانون بیابد و آنها را به کار بگیرد. بنابراین قاضی دادگاه نمی تواند به بهانه ي اجمال و ابهام و تناقض قوانین با نبودن نص صریح از فصل دعاوي امتناع کند - اردبیلی، 1375، ص. - 326
جایگاه منابع فقه و فتوا در حقوق ایران
قبل از ورود در بحث جایگاه منابع فقه و فتوا لازم است که فلسفه وجودي قانون از نظر اسلام بررسی گردد, زیرا اهمیت وجود قانون از نظر بسیاري از کسانی که با قانون سروکار ندارند و در مناصب قضایی و اجرایی کشور نیستند، فکر میکنند که مشکلات یک جامعه دینی و مذهبی را میتوان بدون وجود قانون حل و فصل کرد. این اندیشه به آن جهت است که میبینند در اسلام, قوهاي به نام قوة مقننه, وجود نداشته و در هیچ آیه و روایتی، خداوند یا پیامبر صلی االله علیه و آله و سلم، چنین دستوري به ما نداده است که قوة مقننه براي وضع قانون لازم است. و اگر این چنین امري در جامعه اسلامی ضرورت داشت لازم بود شارع مقدس ایجاد چنین قوهاي را تاکید میکرد؛ زیرا در جامعهاي که پیامبر صلی االله علیه و آله و سلم و امام معصوم علیهم السلام حکومت میکنند، مردم نگران رسیدن به عدالت وحقوق فردي نیستند.
اما در جامعهاي که حکام ستمگر حکومت می کنند در اثر اختلاف در نظریات فقهی امکان بر پایی نظم واحدي در جامعه براي تامین حقوق ملت به طور مساوي نیست.در چنین مواردي مردم فکر می کنند دین مقدس اسلام توانایی تامین عدالت اجتماعی و قضایی را ندارد. در حالی که فقه سرتا پا یک علم اسلامی است, یعنی منابع, مبانی, روشهاي تحقیق و طریقه استنباط احکام در آن کاملا متخذ از دین است و هم به عنوان یک نظام حقوقی زنده و فعال و مکتب حقوقی داراي مبانی خاص و یا مشترك با دیگر مکاتب, در صحنه اجتماع می باشد.قبل از انقلاب مشروطیت رویه قضایی بر پایه منابع فقه وحقوق اسلامی استوار بود و قضات شرع قواعد فقه را همچون قوانین رسمی کشور رعایت می کردند.
در حقوق عمومی, وابستگی نظم حقوقی به شرع به سان حقوق خصوصی و کیفري نبود, فرمان پادشاه وحکام ولایات نیز از منابع اصلی رابطه حکومت و مردم بود و احکام شرع بیشتر چهره بازدارنده و منفی داشت و مانع از صدور احکام و فرمانهاي مخالف با موازین اسلامی می شد - کاتوزیان، . - 1385حتی قبل از بر پایی نظام جمهوري اسلامی ایران هم فقه امامیه تاثیر غیر قابل انکاري در حقوق ایران داشته خصوصا در حقوق مدنی, که فقه امامیه یکی از منابع قطعی تفسیر قانون مدنی به شمار می رفته است. این تاثیر ازطریق دکترین و رویه قضایی و با ملاحظه این امر که چون مقتبس از فقه امامیه می باشد و در تفسیر آن به ناچار باید به فقه مراجعه کند، صورت گرفته است - قیاسی، 1337، ص. - 126
بعد از پیروزي انقلاب شکوهمند اسلامی ایران وقتی که امام خمینی - ره - به وضع قانون و عمل به قانون امر فرمودند, قانون اساسی جمهوري اسلامی به طور رسمی حقوق اسلامی را به صحنه زندگی آورد و سایر نهادهاي حقوقی در خدمت این آرمان قرار گرفت - معین فرد، 1385، ص. - 62اصل چهارم قانون اساسی با صراحت اعلام داشت که: "کلیه قوانین و مقررات مدنی, جزایی, مالی, اقتصادي, اداري, فرهنگی,نظامی, سیاسی و غیر اینها باید بر اساس موازین اسلامی باشد. این اصل بر اطلاق یا عموم همه اصول قانون اساسی و قوانین و مقررات دیگر حاکم است و تشخیص این امر بر عهدة فقهاي نگهبان است.
پس، قانون از نظر عقل و عقلاء به منظور حفظ حقوق ملت و رعایت برابري در حقوق بین همه افراد ملت ضرورت دارد و به منظور رفع اتهام از اسلام در ناتوانی از تشکیل حکومت و اجراي عدالت, وضع و حاکمیت قانون ضروري است. همچنان که اصل167 قانون اساسی حقوق اسلامی را جزء منابع رسمی و تکمیل کننده قوانین دانسته و قاضی را موظف به اجراي آن ساخته است. این اصل مقرر می دارد:قاضی موظف است کوشش کند حکم هر دعوا را در قوانین مدونه بیابد و اگر نیابد با استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاواي معتبر حکم قضیه را صادر نماید و نمی تواند به بهانه سکوت یا نقض یااجمال یا تعارض قوانین مدونه از رسیدگی به دعوا و صدور حکم امتناع ورزد.
همچنین در ماده 214 آیین دادرسی کیفري دادگاههاي عمومی وانقلاب در امور کیفري آمده است:راي دادگاه باید مستدل و موجه بوده و مستند به مواد قانونی و اصولی باشد که بر اساس آن صادر شده است دادگاه مکلف است حکم هر قضیه را در قوانین مدونه بیابد و اگر قانونی در خصوص مورد نباشد با استناد به منابع فقهی معتبر یا فتاوي معتبر حکم قضیه را صادر نماید و دادگاهها نمی توانند به بهانه سکوت یا نقض یا اجمال یا تعارض یا ابهام قوانین مدون از رسیدگی به شکایات و دعاوي وصدور حکم امتناع ورزد. اکنون قطعی است که فقه از منابع حقوقی ایران به شمار می آید و قانون گذار را در مواردي که نتواند با استناد به "قوانین مدونه" حکمی را صادر نماید، ملزم کرده که به منابع غیر مدون یعنی منابع معتبر اسلامی و فتاواي معتبر رجوع کند.حال این سوال پیش می آید که مراد از منابع و فتاوي معتبر که در اصل 167 قانون اساسی به آن اشاره شده، چیست؟
منابع معتبر
منظور از منابع معتبر آن منابعی است که قواعد و احکام فقهی از آن استنباط میشود و به تعبیر دیگر آن دسته از منابعی که از حجیت لازم براي استنباط احکام برخوردار بوده است. درفقه امامیه منابع معتبر عبارتند از: قرآن کریم, سنت پیامبر اکرم صلی االله علیه و آله و سلم و ایمه معصومین علیهم السلام, اجماع و عقل - فیض، 1387، ص. - 18 در این بین ممکن است نزد برخی از فقها, اجماع یا عقل از اعتبار کافی براي یک منبع مستقل بودن برخوردار نباشد, از این رو چنانچه قاضی بخواهد به منابع معتبر مراجعه کند باید خود توان تشخیص اعتبار منابع را داشته باشد به طوري که اطمینان حاصل کند که حکم مستند
