بخشی از مقاله
خلاصه
اتخاذ قراردادهای بیع متقابل به عنوان روش تامین مالی پروژه های صنعت نفت ایران ناشی از محدودیتهای قانونی و سیاسی بوده است.تامین مالی پروژه های صنعت نفت همواره یکی از دغدغه های دست اندرکاران این بخش بوده است و لازم است برای جذب سرمایه های خارجی از شیوه های جذاب تر برای سرمایه گذار از جمله قراردادهای مشارکت در تولید استفاده کرد.این مقاله به دنبال این است که چرا قراردادهای بیع متقابل در سالهای اخیربه عنوان اولین گزینه مسئولین کشور قرار گرفته و آیا می توان از قراردادهای مشارکت در تولید که برای سرمایه گذاران خارجی از جذابیت بیشتری برخوردار است به عنوان جایگزین استفاده کرد.در نهایت به این نتیجه می رسیم که نه تنها از منظر قوانین اجازه انعقاد قراردادهای بیع متقابل داده شده بلکه هیچ مانع قانونی برای انعقاد قراردادهای مشارکت در تولید دیده نمی شود.از روش تحلیلی Bتوصیفی برای نگارش این مقاله استفاده شده است.
مقدمه
طرح بیع متقابل در صنعت نفت ایران برمی گردد به قانون نفت که در سال 53 تصویب گردید.این قانون محدودیتهای قابل توجهی را برای مشارکت شرکت های نفتی خارجی در عملیات بالادستی نفت و گاز قائل شد. ماده 3 قانون نفت مقرر می دارد که منابع نفتی و صنعت نفت ایران ملی است و اعمال حق مالکیت ملت ایران نسبت به منابع نفتی ایران در زمینه اکتشاف، توسعه و تولید وپخش نفت در سراسر کشور و فلات قاره منحصرا در اختیار شرکت ملی نفت ایرن است که راسا یا به وسیله نمایندگی ها و پیمانکاران خود درباره آن اقدام می کنند.بر اساس این مقررات قانونی فعالیت شرکتهای نفتی محدود به مواردی گردید که شرکتهای خارجی به نمایندگی از شرکت ملی نفت ایران به عنوان پیمانکار عمل میکردند.
انعقاد هرگونه قرارداد از قبیل امتیازی، مشارکت در تولید و مشارکت در سرمایه گذاری که در آن شرکتهای نفتی خارجی زیر نظر شرکت ملی نفت نبودند ممنوع اعلام شد.به جای آن در فرمان قانون گذار نوعی قرارداد خریدخدمات خطرپذیر ایجادشد و تعدادی قرارداد از این نوع نیز منعقد گردید. پس از تشکیل جمهوری اسلامی در سال 57 محدودیتهای قابل توجهی توسط قانون اساسی در مورد مشارکت بخش خصوصی در فعالیت های اقتصادی مقرر گردید. اگرچه مفهوم بیع متقابل در عمل به وسیله قانون بودجه1372 ایجاد گردید، اما خود اصطلاح بیع متقابل نخستین بار در قانون بودجه 1373 ذکر شد، که به موجب آن شرکت ملی نفت ایران مجاز شد تا برای راه اندازی پالایشگاه گاز عسلویه و توسعه میادین گازی پارس جنوبی و شمالی به انعقاد قراردادهای بیع متقابل تا سقف 3/5 میلیارد دلار آمریکا مبادرت ورزد. - شیروی، 244: 1388و - 246
امروزه از سرمایه گذاری به عنوان موتور رشد و توسعه اقتصادی نام برده می شود.در ایران مهمترین عامل تعیین سرمایه گذاری ملی طی سالهای گذشته درآمدهای نفتی است به طوری که روند تغییرات این دو متغیر در اقتصاد ایران تقریبا بر هم منطبق بوده است. لذا با توجه به اهمیت این موضوع باید به دنبال راهکارهایی برای افزایش بازدهی در این زمینه بود.در سالهای اخیر تحولاتی در زمینه قراردادهای نفتی صورت گرفته است که به افزایش در آمد های نفتی کمک می کند.
محدودیت حاصل از اصول 45، 44، 80 و 81 قانون اساسی و به تبع آن قوانین بودجه سالانه و قوانین برنامه پنج ساله توسعه و نیز قوانین نفت موجب شده تا در دهه اخیر برای جلب سرمایه گذاری خارجی روش بیع متقابل به ویژه در بخش بالادستی نفت وگاز برگزیده و استفاده شود.این قراردادها از بدو استفاده مورد نقد جدی قرار گرفته است. سوال نوشتار حاضر این است که آیا قراردادهای بیع متقابل از لحاظ قوانین کشور مشروعیت لازم را دارند؟و چرا این نوع قرارداد در سالهای اخیر در ایران رواج زیادی یافته است؟آیا می توان برای جلب هر چه بیشتر سرمایه خارجی به انعقاد قراردادهای مشارکت درتولید روی آورد؟ وآیا این قراردادها از حمایت قانون گذار برخوردار است؟
بند اول: تعریف بیع متقابل در قوانین:
قراردادهای بیع متقابل در سالهای اخیر به عنوان مهم ترین وجه مشخصه نفت و گاز ایران در آمده است و قراردادهای متعدد با کمپانی ها و سرمایه گذاران خارجی تحت این قالب منعقد شده است. در آیین نامه معاملات متقابل مصوب1369 و اصلاحیه ان در سال 1372،در آیین نامه چگونگی قراردادهای بیع متقابل غیرنفتی مصوب 1379،در قانون جدید تشویق و حمایت از سرمایه گذاری خارجی مصوب 1384،در بخش نامه ها و دستورالعمل های بانک مرکزی و قوانین برنامه اول و دوم و سوم توسعه و قوانین بودجه سالانه کل کشور از سال 72 تا کنون کلمه بیع متقابل یا به غلط معامله متقابل - مانند آیین نامه سال 68 و 72 معاملات متقابل - آمده است.
در ایران به موجب ماده 1 آیین نامه معاملات متقابل مصوب 69 معامله متقابل عقدی است که بین دو شخص حقیقی یا حقوقی منعقد می گرددو ضمن آن یک طرف - تامین کننده - در مقابل تعهد طرف دیگر - صادرکننده - مبنی بر تولید و تحویل از کالا یا کالاهای مشخص جهت صدور به خارج از کشور طی زمان مورد توافق تعهد می نماید مواد،ابزار،ماشین آلات،قطعات و خدمات مورد نیاز آن طرف را برای ایفای تعهدش در اختیار وی قرار دهد. - صادقی،1388 :ص - 4
در ماده 2 آیین نامه بیع متقابل غیرنفتی مصوب 79 بیع متقابل به صورت زیر تعریف شده است: بیع متقابل یا معاملات دو جانبه به مجموعه ای از روش های معاملاتی اطلاق می شود که به موجب آن سرمایه گذار تعهد می نماید تمام یا بخشی از تسهیلات مالی را - نقدی یا غیرنقدی - برای تامین کننده کالاها و خدمات مورد نیاز شامل کالاهای سرمایه ای یا واسطه ای یا مواد اولیه یا خدمات ،جهت ایجاد، توسعه،بازسازی و اصلاح واحد تولیدی یا خدماتی در اختیار سرمایه پذیر قرار دهد و بازپرداخت تسهیلات ،شامل اصل و هزینه های تبعی آن را از محل صدور کالا و خدمات تولیدی سرمایه پذیر دریافت نماید.
بیع متقابل در قراردادهای نفتی را می توان اینگونه تعریف کرد:شرکت نفتی خارجی کلیه هزینه های مربوط به سرمایه گذاری اعم از خرید تجهیزات،نصب و راه اندازی و کلیه هزینه های مربوط به نیروی انسانی و هزینه های عملیاتی تا مرحله توسعه میدان نفتی یا گازی خاص را تامین میکند و بعد از ان که تولید به سطح مقرر در قرار داد رسید ،کلیه تجهیزات را در اختیار شرکت ملی نفت قرار می دهد و در مقابل شرکت ملی نفت توافق می کند که کلیه خدمات پیمان کار اعم از هزینه ها و حق الزحمه و سود از طریق فروش مستقیم نفت یا گاز حاصله از میدان به پیمانکار طرف قرارداد یا از طریق تخصیص عواید حاصل از سهم گاز یا نفت طرف قرارداد که توسط شرکت ملی نفت ایران به ثالث فروخته شده را طی اقساط معین و در زمان معلوم - دوره استهلاک بین 5تا 8سال - جبران نماید.محل تامین هزینه های جمعی پیمانکار خارجی از تولیدات در دوره استهلاک حداکثر تا شصت درصد محصول می باشد.
بند دوم : تبیین جایگاه قانونی قراردادهای بیع متقابل:
در این مبحث شان و جایگاه قراردادهای بیع متقابل در قانون اساسی و سپس در قوانین و آیین نامه ها و مقررات مرتبط بررسی می شود:
از دیدگاه قانون اساسی:
آنچه به عنوان پایه و شاکله به وجودآمدن قراردادهای بیع متقابل مطرح است در حقیقت همان محدودیتها و چهارچوب های مقرر در قانون اساسی ایران بوده است.به عبارت دیگر قراردادهای بیع متقابل به صورت کنونی زاییده دیدگاه خاص قانون اساسی در خصوص سرمایه گذاری خارجی به ویژه در صنعت نفت و گاز می باشد.آشکار است که اگر این دیدگاه ها و محدودیتهای قانون اساسی به صورت فعلی وجود نداشت شاید قراردادهای بیع متقابل با این ویژگی ها ظهور نمی یافت و چه بسا امکان جلب سرمایه خارجی در صنعت نفت و گاز با روش های دیگر به خصوص قراردادهای مشارکت آسان تر صورت می گرفت.
اما اصول قانون اساسی با توجه به پیشینه قراردادهای نفتی در ایران تحمیل کننده چهارچوب ها و ضوابط خاصی در زمینه انعقاد قراردادهای نفتی با شرکت های خارجی می باشد.در قراردادهای بیع متقابل حاکمیت، مالکیت و تصدی گری بر منابع نغت و گاز متعلق به کشور میزبان و سرمایه پذیر است وبه علاوه بر قردادهای مزبور قوانین مالی، پولی و حقوقی کشور حاکم است. - صابر، - 39 :1386از جمله اصول قانون اساسی که به نوعی می توان آن ها را از موانع و محدودیت های اصلی قانون گذار در ایران به ویژه در صنعت نفت و گاز به حساب آورد اصل 44 ،77 ،81 ،125 و 45 است.
الف: اصل 44 قانون اساسی: مطابق این اصل بخش دولتی به عنوان محور اقتصاد ایران تلقی شده و بخش خصوصی فقط به عنوان مکمل فعالیت بخش دولتی مطرح است، به علاوه کلیه معادن و صنایع بزرگ و مادر از جمله نفت و گاز کاملا دولتی است و بخش خصوصی علی رغم داشتن تحرک و کارایی بالا امکان فعالیت در موارد مزبور را ندارد. به همین دلیل اصل فوق را با داشتن این همه انحصارات گسترده دولتی به حق باید عامل اساسی رکود اقتصادی دانست. با وجود این باید اصل فوق را طوری تفسیر نمود که موانع موجود به حداقل کاهش یابد و امکان فعالیت بخش خصوصی و به ویژه سرمایه گذاری خارجی در نفت و گاز فراهم شود.لذا ذکر نکاتی لازم به نظر می رسد:
انحصارات گسترده دولتی که از این اصل ناشی می شود با مفاد بند 2 اصل 43 که مقرر می دارد - تامین شرایط و امکانات کار برای همه...که نه به تمرکز ثروت در دست افراد و گروه های خاص منتهی شود و نه دولت را به صورت کارفرمای بزرگ مطلق در آورد - مغایر است. لذا دولت می تواندراسا به بهره برداری بپردازد یا اجازه فعالیت اشخاص حقیقی یا حقوقی داخلی یا خارجی را صادر نماید.به عبارتی دولت می تواند و حق دارد که با شرایطی اجازه فعالیت به بخش خصوصی اعم از داخلی یا خارجی در کلیه موارد مندرج در قسمت اول اصل 44 اعطا نماید. مطابق آنچه گفته شد اشخاص حقیقی یا حقوقی خارجی حق سرمایه گذاری در کلیه بخش های اقتصادی ایران - اعمال تصدی - به جز بخش های مربوط به اعمال حاکمیت را دارا هستند.
لذا با این تفسیر قانون اساسی به طور کلی با سرمایه گذاری خارجی مغایرتی ندارد. - صحرانورد،:1381 - 84از طرفی قانون جدید تشویق و حمایت از سرمایه گذاری خارجی نیز سرمایه گذاری مستقیم خارجی - که متضمن مالکیت طرف خارجی است - را در حوزه فعالیت بخش داخلی مجاز دانسته است - بند الف ماده - 3 در سایر بخش ها - بخش های مربوط به اعمال تصدی - نیز سرمایه گذاری خارجی مجاز است اما نه به صورت سرمایه گذاری مستقیم که متضمن مالکیت برای خارجی است بلکه منحصرا از طریق چهارچوب های مشارکت مدنی،بیع متقابل و ساخت و بهره برداری و انتقال که برگشت سرمایه و سود آن صرفا از عملکرد اقتصادی طرح مورد سرمایه گذاری ناشی می شود و متکی به تضمین دولت و بانکها نمی باشد - بند ب ماده - 3بدیهی است که روش های مزبور جهت جذب سرمایه گذاری خارجی،متضمن مالکیت برای طرف حارجی نیست.
اصل 45 قانون اساسی: اصل 45 مقرر کرده است که انفال و ثروتهای عمومی در اختیار حکومت اسلامی است و تربیب استفاده از آن را قانون تعیین میکند. اصل 44 صنایع بزرگ و مادر را در اختیار دولت قرار می دهد ولی این اصل مالکیت منابع را در اختیار حکومت اسلامی قرار می دهد.همان طور که در انتهای اصل 45 ذکر شده است ترتیب استفاده از منابع را قانون تعیین میکند، طبق ماده 2 قانون نفت 1366 اعمال حق مالکیت و حاکمیت نسبت به منابع و تاسیسات نفتی در اختیار حکومت اسلامی است که بر اساس مقررات و اختیارات مصرح این قانون در اختیار وزارت نفت است که بر طبق اصول و برنامه های کلی کشور عمل نماید. پس وزارت نفت می تواند با توجه به قوانین کشور نسبت به انعقاد قراردادهای بیع متقابل که متضمن مالکیت طرف خارجی نباشد اقدام کند و این اصل منافاتی با انعقاد قراردادهای سرمایه گذاری ندارد بلکه بنا به مصلحت جامعه می توان حق مالکیت را به گونه ای اعمال کرد برای کشور سود به همراه داشته باشد.
ب: اصل 77 و :125 عده ای از حقوقدانان به استناد عبارت - قراردادها و موافقت نامه های بین المللی - در اصل فوق قراردادهای بیع متقابل نفتی ایران را نوعی قراردادبین المللی دانسته و معتقدند باید به تصویب مجلس شورای اسلامی برسد. عده ای هم اصل فوق را منصرف از قراردادهای بیع متقابل دانسته و معتقدند نیازی به تصویب مجلس نیست. همان طور که میدانیم اعمال دولت از لحاظ موضوع به اعمال تصدی و اعمال حاکمیت تقسیم می شوند.
به نظر میرسد اصل 77 و 125منصرف از این اعمال باشد وتنها آن دسته از اعمال دولت را در بر می گیرد که دولت در مقام یک قدرت عمومی و سیاسی انجام دهد و در اصطلاح به آنها اعمال حاکمیت گفته میشود. بنابراین قراردادهای تجاری حتی اگر توسط دولت یا نماینده دولت منعقد شود از جمله اعمال تصدی به شمار می آید وتابع حقوق خصوصی است. - صابر، - 289: 1386 از طرفی در قانون بودجه هر سال که توسط مجلس تصویب می شود و در قوانین برنامه پنج ساله توسعه اول و دوم و سوم مجوز کلی اینگونه قراردادها آورده شده است که خود نوعی تصویب یا اجازه مقدم جهت انعقاد قرارداد می باشد. - صحرانورد، - 93: 1381
ج: اصل :81 استنباطی که از این اصل می شود، این است که شرکت های نفت و گاز نمی توانند قراردادهای امتیازی و یا جوینت ونچر منعقد کنند. آنچه در این اصل ممنوع شده است اعطای امتیاز به معنای اصطلاحی کلمه یعنی واگذاری حق انحصاری کامل معادن و صنایع به خارجیان است وگرنه سایر اشکال قراردادی که متضمن مالکیت مستقیم خارجی نباشد در تمام بخش های مندرج در اصل 81 مجاز می باشد.
