بخشی از مقاله
مقايسه تطبيقي ازدواج با فرزند خوانده در قانون جديد کودکان بي سرپرست با فقه اماميه
چکيده
فرزند خواندگي نهادي است که طبق آن رابطه ي خاصي ميان فرزند خوانده، پدر خوانده و مادر خوانده به وجود مي آيد. قانون گذار با تصويب قانون جديد حمايت از کودکان و نوجوانان بيسرپرست و بدسرپرست با الحاق تبصره اي به ماده ٢٦ خود براي نخستين بار امکان شکل گيري روابط زناشويي ميان پدر و فرزندخوانده را (مشروط به مصلحت ) به رغم مغايرت با عرف ريشه دار جامعه وارد ادبيات حقوقي و فرهنگي جامعه نموده است . در اين تحقيق به دليل آسيب هاي اجتماعي و رواني اين ازدواج و همخواني نداشتن آن با عرف جامعه ايراني و در هم ريختن مفهوم خانواده ، به بررسي تبصره ماده ٢٦ از ديدگاه کارشناسان فقهي و حقوقي پرداخته شده است و همچنين در اين نهاد ضوابطي در زمينۀ شرايط فرزندخوانده وفرزندپذير و مهم تر از اين ماهيت و طبيعت فرزند خواندگي (حکم ، عقد، ايقاع )، مورد بررسي قرار گرفته است . روش انجام اين پژوهش بر پايه روش کتابخانه اي ، اسنادي است . نظرات و پيشنهاداتي در جهت اصلاح و تکامل تبصره ماده ٢٦ اين قانون ارائه شده است تا انگيزه نگرش جديد در اين زمينه به وجود آيد و نتايج نهايي اين پژوهش در نظام حقوقي ايران به تبعيت از حقوق اسلام به عنوان ايجاد کننده نسب مصنوعي پذيرفته نشده ولي «قانون حمايت از کودکان بي سرپرست و بد سرپرست » با هدف تضمين سعادت و حمايت از اين کودکان و نوجوانان مقرارتي را در زمينه سرپرستي وضع نموده که جنبه حمايتي دارد. فرزند خوانده نه در زمرهي محرمان در مي آيد، نه نامي از خانواده مي برد نه سهمي از ميراث سرپرست .
مقدمه
فرزند به کسي اطلاق مي شود که با والدين خود رابطه خوني ونسبي داشته باشد اگر تولد کودک ناشي از رابطه مشروع و قانوني والدين يعني عقد نکاح باشد، «فرزند قانوني » و در غير اين صورت «فرزند طبيعي » يا «فرزند نامشروع» خوانده ميشود. گاهي نيز ممکن است افرادي تحت تأثير عواملي از قبيل نداشتن اولاد، کمک به هم نوع وحمايت از اطفال يتيم ، کودکاني را به عنوان فرزند پذيرفته و متعهد شوند که مانند فرزند واقعي خويش با آنان رفتار نمايند به اين عمل فرزندخواندگي ميگويند. فرزندخواندگي در صورتي که به رسميت شناخته شده باشد، نوعي قرابت ايجاد مي کند؛ قرابتي که صرفاًً حقوقي است نه طبيعي . به عبارت ديگر، فرزندخواندگي، قانون يک رابطه مصنوعي پدر ـ فرزندي يا مادر ـ فرزندي بين دو نفر ايجاد مي کند. رابطه فرزندخوانده با پدرخوانده و مادرخوانده خود امري حکمي است در حالي که فرزند مشروع و طبيعي را هيچ حادثه اي نميتواند از خانواده بيگانه سازد. از مهم ترين مسوليت ها که زن و مردي با پيوند زناشويي بر عهده مي گيرند، مراقبت وحمايت از فرزندان است اما ممکن است بر اثر علل مختلفي خانواده متلاشي و کودکاني از خانواده دور افتاده يا خانواده را از دست دهند. در اين صورت، چه کسي يا کساني مسئوليت نگهداري از اين کودکان را دارند؟ به نظر مي رسد براي رفع مشکلات آنان فرزند خواندگي بهترين راه حل باشد، زيرا مراکز نگهداري تا سن خاصي از آنان حمايت کرده و جايگزين محيط عاطفي خانواده نمي شوند. در دين اسلام و در قانون ايران که به تبعيت از اسلام شکل گرفته است ، نهادي تحت عنوان فرزند خواندگي به رسميت شناخته نشده است ، اما به استناد به آيات و روايات، خود اين مسئله رد نشده است ، زيرا حمايت از کودکان بي سرپرست يا دور از خانواده در تعاليم اسلامي سفارش شده است .
در قانون پيشين حمايت از کودکان بدون سرپرست مصوب ١٣٥٣ در مورد محرميت سرپرست با فرزند تحت سرپرستي هيچ
سخني گفته نشده است ، خواه مثبت يا منفي اما فرق ميان اين قانون با قانون جديد مصوب ١٣٩٢ در اين است که جامعه حقوقي کشور اين سکوت را به معناي نظر مخالف مي گرفت و دست کم به اين که ازدواج با فرزند خوانده جايز دانسته نشده، راضي و خوش بين بود به ويژه که قانون مصوب ١٣٥٣ در موردي يکي ديگر از آثار مورد بحث يعني ارث بردن کودک تحت سرپرستي صراحتاًً نظر مخالف داده است . بنابراين در حالي که مي توانست در محرميت نيز چنين کند و بگويد که ازدواج ميان سرپرست وفرزند تحت سرپرستي جايز نيست ، اين کار را نکرده و سکوت اختيار کرده است . در شرايط فعلي در جامعه ما اصلاً چه ضرورتي وجود داشت که ازدواج فرزندخوانده با پدر يا مادر قانوني شود؟ آيا چنين ازدواجهايي در جامعه ما، يک "واقعيت اجتماعي" است که بايد در قانون هم رسميت يابد؟ به نظر مي رسد قانونگذار مصلحت سنجي کرده و خواسته مديريت اين امر را داشته باشد. هرچند که اين نوع ازدواج را منع کرده است اما منع تکليفي شده است .
در اين تحقيق با استناد به منابع فقهي و حقوقي ضرورت حمايت از کودکان بي سرپرست را بررسي کرده و آثار و احکام فرزندخواندگي در فقه اماميه و قانون حمايت از کودکان و نوجوانان بيسرپرست و بد سرپرست را مورد بحث ومقايسه تطبيقي قرار داده شده است ، تا ابهامات اين مساله جهت تشويق خانوادهها به نگهداري اين کودکان بر طرف گردد.
تعريف نکاح در حقوق موضوعه و نسب و آثار آن
در حقوق ايران خانواده تعريف نشده است ولي بر اساس قوانين مختلف مي توان خانواده را با استنتاج از مواد ٨٦٢ و١٠٣٢ ق.م تعريف کرد و با عنايت به مواد مختلف قوانين آئين دادرسي مدني،کيفري و تأمين اجتماعي به نوعي تسري خانواده را به برخي از خويشان داد. بر همين اساس به طور مشخص مي توان به دو نوع خانواده هسته اي وگسترده اشاره نمود.
نکاح درحقوق موضوعه کشوري يک عقد مدني بشمار مي رود و به اعتبار جنبه ي عمومي که در بر دارد دست آزادي اراده تا حدودي که منافات با آن دارد کوتاه گرديده است ، ولي از نظر افکار عمومي موقعيت مذهبي خود را که در ادوار متمادي دارا بوده ، از دست نداده است . نکاح درحقوق مدني ايران کاملاًً از حقوق اماميه اقتباس شده است ( امامي جلد ٤، ٢٦٨:١٣٦٨). هرچند نکاح رابطه حقوقي ميان دو شخص است ولي از آنجايي که موجب تشکيل خانواده به عنوان هسته اوليه اجتماع مي گردد، نهادي است که از رابطه خصوصي افراد فراتر رفته و کاملاًً مرتبط با نظم عمومي مي باشد. به همين جهت اکثر قواعد حاکم بر آن به عکس ساير قراردادها آمره بوده و زن و شوهر نمي توانند بر خلاف آن با يکديگر توافق کنند. اين نکته را نيز بايد افزود که اختيار شوهر در طلاق دادن زن را نبايد تعبير به جواز نکاح نسبت به شوهر نمود و بر آن بود که اين عقد نسبت به يک طرف جايز و نسبت به طرف ديگر لازم است زيرا دو واژه طلاق و فسخ نکاح با يکديگر تفاوت دارند.(شهبازي، ١٦٩:١٣٨٥). و بديهي است جواز عقد به معني قابل فسخ بودن آن است . نويسندگان حقوق مدني درباره لزوم عقد نکاح بحث مهمي را مطرح نکرده و تنها برخي از آنان به لازم بودن اين عقد اشاره نموده اند. نسب عبارت است از اتصال کسي به وسيلۀ ولادت به ديگري ، خواه آن که نسب منتهي به او شود، مانند پسر نسبت به پدر و يا آن که نسبت به پدر و يا آن که دو شخص ثالث منتهي گردد، مانند نسب دو برادر که به پدر منتهي ميشود.
نسب به خط مستقيم : عبارت از خويشاوندي است که به وسيلۀ ولادت يکي از ديگري محقق مي گردد و بدين جهت آن را عمودي نامند.کساني که داراي چنين رابطه اي هستند خويشاوندان به خط عمودي و آن بر دو قسم است صعودي و نزولي خويشاوندان صعودي عبارت از کساني ميباشند که شخص از آنها متولد شده است ، مانند پدر، مادر، جد و جده هر چه بالا رود.
خويشاوندان نزولي عبارت از کساني ميباشند که از شخص متولد شده اند، مانند اولاد، اولاد اولاد هر چه پايين روند.
نسبت به خط اطراف : عبارت از خويشاوندي است بين دو نفر که به وسيلۀ ولادت از يک نفر به وجود آمده است ، خواه ولادت مزبور بدون واسطه باشد مانند برادر وخواهر، يا با واسطه مانند پسر برادر، پسر خواهر، دختر عمو و پسر عمه . کساني که داراي خويشاوندي به خط اطراف هستند اقرباي به خط اطراف نامند. (امامي ، ج٣، ١٨٣:١٣٨٤). خويشاوندي چنانکه شرح داده مي شود داراي آثار واحکام عديده مي باشد ،از قبيل توارث،حرمت نکاح، حق ولايت وحضانت ،حق انفاق که خويشاوندان فقير از آن منتفع مي گردند،لذا در صورتي که خويشاوندي کسي با ديگري مورد ترديد يا انکار قرار گيرد ،ذي نفع مي تواند براي اثبات آن در دادگاه اقامه دعوي بنمايد. (امامي ، ج ٥، ١٦٠:١٣٧٨).
مفهوم فرزند خوانده و فرزندخواندگي
فرزند خوانده فرزندي است که از طريق رابطه حقوقي فرزند خواندگي عنوان فرزند يافته است . (جعفري لنگرودي ، ٤٩٨:١٣٨٤).
فرزندخواندگي (يا تبني ) آن است که شخص يا اشخاصي، شخص ديگري را که فرزند طبيعي او نميباشد، به فرزندي بپذيرد.
فرزند خواندگي در صورتي که به رسميت شناخته شده باشد، نوعي قرابت ايجاد مي کند قرابتي که صرفا حقوقي است نه طبيعي .
به عبارت ديگر، با قبول فرزندخواندگي، قانون يک رابطه مصنوعي پدر-فرزندي يا مادر-فرزندي بين دونفر ايجاد مي کند.(امامي و صفايي ، ١٣٨٤: ٢٦٧).
اصول کلي فرزند خواندگي در سطح بين المللي
با توجه به تجربه کشورهاي مختلف به ويژه انگلستان و فرانسه به عنوان نمايندگان دو نظام کامن لا و حقوق نوشته ، ميتوان بيان داشت که فرزند خواندگي توافقي است که در نتيجه آن رابطه فرزندي و پدر و مادري ميان طرفين ايجاد مي شود که تفاوتي با فرزند طبيعي ندارد. اين رابطه طي شرايطي مي تواند بين خود فرزند و والدين يا سازمان ويا نهاد متولي سرپرستي و والدين صورت گيرد. ماده ٢١ کنوانسيون حقوق کودک نيز در راستاي تاييد اين نظريه تدوين شده است .
بر اساس اعلاميه مربوط به اصول حقوقي و اجتماعي حمايت و رفاه کودکان ، (مجمع عمومي سازمان ملل متحد، مصوب ١٩٨٦،مواد ١تا ٣)، هر کشوري بايد به خانواده و رفاه کودک اولويت دهد، رفاه کودک بسته به رفاه خانواده است و مراقبت کودک توسط والدين خود براي هر کودک اولويت اول است ، در اعلاميه حقوق کودک (اصل ششم ؛ مصوب ١٩٥٩) نيز جامعه مؤظف به توجه خاص به کودکان بي بضاعت شده اند. براساس ماده ٢١ عهد نامه حقوق کودک ،کودک نبايد به طور موقت يا دائم از محيط خانوده محروم بماند بر همين اساس کشورهاي عضو ملزم شده اند تا از مراقبت هاي جايگزين ديگر براي تضمين حقوق کودک ، از جمله نهاد فرزند خواندگي استفاده کنند. دولت بايد تلاش کند، بدواًاً مشکلات کودک را در بستر خانواده خود حل نمايد. در اسناد بين المللي از اصطلاح "در رأس ساير ملاحظات " استفاده شده است ؛ اين تقيد دلالت بر اهميت نهاد فرزند خواندگي و ملاحظات ويژه در آن است . بنابراين با در نظر گرفتن مصالح کودک، والدين طبيعي ، والدين خوانده ها و حتي دولت ، مصالح کودک مهم ترين اصل تعيين کننده است . (عهد نامه کودک،ماده ٢١). در بين اقوام و قبايل عرب در شبه جزيره عربستان ، قبل از ظهور اسلام فرزندخواندگي يا «تبني » مرسوم بود و فرزند خوانده «دعي» ناميده مي شد. در ابتداي پيدايش اسلام نيز با شدت و تعصب فراوان اين سنت رعايت مي شد. با ظهور اسلام، موضوع پذيرش فرزند در ذيل قضيه زيد بن حارثه مطرح و در نتيجه آن آيات ٣و٤ سوره احزاب نازل شد.( مَا جَعَلَ أَدْعِيَاءکُمْ أَْبَناءکُم ْ) در نتيجه نهي موجود در آيه مذکور، تمامي فقهاي شيعه و سني براين عقيده استوار شدند که نهاد فرزند خواندگي در اسلام وجود ندارد.
نظر فقها در مورد فرزند خواندگي
از نظر فقهاي شيعه و سني ، فرزند خواندگي رابطه نسبي ايجاد نمي کند و فرزند خوانده هم فرزند محسوب نمي شود. نهادي مشابه فرزند خواندگي در اسلام که داراي کارکرد ديگري است با عنوان "حمايت از اطفال بي سرپرست " وضع شده است . کمک به يتيمان و اطفال بي سرپرست در اسلام بسيار مورد توجه قرار گرفته است و توصيه هاي اخلاقي بسياري در خصوص آن صادر شده است . ولي احکام خاص اطفال بي سرپرست در کتب فقهي در باب « لقيط » آمده است .
سه شرط براي لقيط لازم است :١-گم شده باشد٢ -نتواند مستقلا زندگي کند ٣-بدون سرپرست باشد. بنابر اين در فقه اسلامي احکام لقيط فقط شامل اطفال مي شود که به تنهايي قادر به زندگي مستقل نيستند، البته شايد بتوان با توجه به شرايط اجتماعي امروز اين حکم را تا نوجوانان زير ١٨ سال بدون سرپرست تعميم داد، چرا که اگر چه اين افراد بالغ هستند ولي عملاًً نمي توانند مستقل زندگي کنند. « نهاد لقيط » در فقه مورد توجه قرار گرفته تا کودکان رها شده و بدون سرپرست در جامعه مورد حمايت قرار گيرند و از خطرات احتمالي ايمن باشند. شايان ذکر است که بنابر عقيده فقها، سر پرستي لقيط هيچ اثر شرعي نداشته و کودک را در زمره فرزندان صلبي در نمي آورد.
فرزند خواندگي در حقوق موضوعه جديد
عليرغم اين که در قانون مدني در بخش قرابت ، فرزند خواندگي مورد توجه قرار نگرفته است ، اما اين امر مانع پذيرش اين نهاد در حقوق ايران نگرديد. به موجب اصل ٢١ قانون اساسي، دولت موظف به حمايت از مادران و کودکان بي سرپرست مي باشد. قانون حمايت از کودکان بدون سرپرست مصوب ١٣٥٣ تا حدي نقايص موجود را از بين برد. اين قانون فرزند خواندگي را جزء احوال شخصيه دانست و در ماده ١٣ به سنت هاي مذهبي ساير اديان احترام نهاده و مقرر داشت که مقرارت قانون احوال شخصيه ايرانيان
غير شيعه در مورد فرزند خواندگي به اعتبار خود باقي است . به همين دليل اساتيد حقوق نيز در نوشتن عنوان فرزند خواندگي با احتياط کامل عمل کرده و اين نهاد را با عنوان قرابت ناشي از سرپرستي مورد بحث قرار دادند. (امامي و صفايي ، ١٣٨٥: ٢٦٨).
درقانون جديد حمايت از کودکان و نوجوانان بي سرپرست و بدسرپرست ، (روزنامه رسمي شماره ١٩٩٩٧ به تاريخ ١٣٩٢/٨/٦).
موضوع فرزند خواندگي در متن قانون آمده است (در تبصره ذيل ماده ٢٦ عنوان فرزند استفاده شده است ) و در ماده ١ آمده است :
سرپرستي کودکان و نوجوانان فاقد سرپرست به منظور تامين نيازهاي مادي و معنوي آنان بوده و با توجه به آن که امور حسبي بدوًا از حقوق و تکاليف ولي فقيه است اين قانون با استيذان از ايشان تدوين ، سپس به تصويب مجلس شوراي اسلامي و تأييد شوراي نگهبان رسيده است .
در حقوق ايران طبق ماده ٩ اين قانون، کليه کودکان و نوجوانان نابالغ و نيز افراد بالغ زير شانزده سال که به تشخيص دادگاه، عدم رشد و يا نياز آنان به سرپرستي احراز شود و واجد شرايط مذکور در ماده ٨ اين قانون باشند، مشمول مفاد اين قانون مي گردند.
بر اساس ماده ٨ قانون فوق الذکر کساني را مي توان به سرپرستي داد که :
١- امکان شناخت هيچ يک از پدر، مادر و جد پدري آنان وجود نداشته باشد.
٢- پدر، مادر، جد پدري و وصي منصوب از سوي ولي قهري آنان درقيد حيات نباشند.
٣- افرادي که سرپرستي آنان به موجب حکم مراجع صلاحيت دار به سازمان سپرده گرديده و تا زمان دو سال از تاريخ سپردن آنان به سازمان ،پدر و يا جد پدري و وصي منصوب از سوي ولي قهري براي سر پرستي آن ها مراجعه ننموده باشند.
بر اساس تبصره ١ ماده ٩ چنانچه پدر يا مادر يا جد پدري کودک يا نوجوان و وصي منصوب از سوي ولي قهري مراحعه کنند، دادگاه در صورتي که آنان را واجد صلاحيت لازم ولو با ضم امين يا ناظر تشخيص دهد ومفسده مهمي نيز کودک يا نوجوان را تهديد نکند؛با اخذ نظر سازمان بارعايت حق حضانت مادر وتقدم آن نسبت به استرداد آنان حکم صادر مي کند، در غير اين صورت حکم سرپرستي ابقا مي شود. در قانون جديد دايره مشمول فرزند خواندگي به کودکاني که والدين آنها فاقد صلاحيت نگهداري هستند يا کودکاني که جد پدري يا مادر آن ها فاقد توانائي ، علاقه و امکانات نگهداري باشند، گسترش يافته است .
بر اساس قانون قبل ، پذيرش فرزند خوانده از جانب زن يا مرد امکان پذير نبود و تنها زن وشوهر قادر به سرپرستي کودک بودند، اما در قانون جديد بر اساس بند ج ماده ٥ اين قيد برداشته شده و به دختران مجرد که حداقل سي سال سن داشته باشند نيز اجازه پذيرش سر پرستي کودکان دختر اعطا شده است .سن يکي از زوجين بايد حداقل سي سال تمام باشد. البته تحت شرايطي که مصلحت کودک اقتضا داشته و متقاضي نيز از اقارب کودک باشند، برخي از شرايط سن لازم الرعايه نخواهد بود. دختران و زنان بدون شوهر، در صورتي که حداقل سي سال سن داشته باشند، منحصراًًًا حق سرپرستي اناث را خواهند داشت . در صورت ناباوروري زوجين ، زن و شوهري که پنج سال از تاريخ ازدواجشان گذشته باشد و صاحب فرزند نشده باشند، شرايط سرپرستي طبق شرايط بند الف ماده ٥ قانون ، شامل آنها ميشود. بر اساس قانون قبل ، هر زن وشوهر مقيم ايران صرًًفا مي توانستند با توافق يکديگر طفلي را با تصويب دادگاه و بر طبق مقرات اين قانون سرپرستي نمايند. در قانون جديد طبق ماده ٤، نهاد سرپرستي به ايرانيان مقيم خارج از کشور هم توسعه يافت . فرزند خوانده از سرپرست ارث نمي برد ولي با تضمين آتيه کودک ، دادگاه در
