بخشی از مقاله
سیاست جنایی اسلام
چكيده : (سياست جنايي ) در مفهوم موسع و حقوقي - اجتماعي خود(در مقابل مفهوم مضيق و معادل (سياست كيفري ) )در دهه هاي اخير مطرح و كم و بيش در كشورهاي اروپاي قاره اي به عنوان يك ديسيپلين (رشته آموزشي - پژوهشي ) نوين مورد قرار گرفته است. از جمله مطالعاتي كه در اين قلمرو به عمل آمده عبارت است از اين كه ،اين مقوله ، با بذل توجه به (عناصر نامتغير) موجود درهر سياست جنايي (جرم -انحراف وپاسخ دولتي - پاسخ اجتماعي )و (روابط) اساسي و
فرعي موجود بين اين عناصر، (تحليل ساختاري ) و (مدل بندي ) شده است. در اين روش بررسي ، (جرم ) به عنوان نقض هنجارهاي لازم الاتباع غالبا" حقوقي (نرماتيويته - بايد بودن ) و (انحراف ) بعنوان نقض هنجارهاي غالب اجتماعي يا حالت عدم تطابق با ميانگين رفتاري (نرماليته - وضعيت غالب موجود رفتاري ) تعريف شده است. با توجه به فراگير بودن هنجارهاي حقوقي (احكام خمسه تكليفيه ) در اسلام ، براي مطالعه سياست جنايي اسلام تقسيم رفتارهاي ناقض هنجار به (جرم ) و (انحراف ) - در مفاهيم يادشده چندان عملي نمي باشد. با اين وجود، در نظام هنجاري اسلام رفتارهاي كنترل شده از رفتارهاي آزاد متمايز مي باشند.
از اينرو، نگارند اين مقاله ، در راستاي بررسي (سياست جنايي اسلامي ) براساس روش تحليل ساختاري ، تقسيم بندي رفتارها را بر پايه تفكيك (منطقه كنترل شده رفتاري ) و (منطقه آزاد رفتاري ) در سياست جنايي اسلام مناسب و عملي تشخيص داده و در صدد ارائه يك الگو و كادر مطالعاتي براي بررسي دو عنصر نخستين از عناصر سياست جنايي اسلام برآمده است. از آنجا كه مقصود از (مقصود كنترل شده رفتاري ) منطقه اي است كه نقض هنجار در آن توسط فرد حائز شرايط مسئوليت كيفري با ضمانت اجراي - اصولا"- كيفري مواجه مي شود، در اين كنكاش ، منطقه كنترل شده رفتاري در اجتماع سه منطقه (الزام ) و (مسئوليت ) و (كيفر) ديده شده است. دراي
ن راستا، در اين نوشته به عناصر،اركان و نيز مسائل و موضوعات مربوط به هر يك از مناطق سه گانه تشكيل دهنده منطقه كنترل شده رفتاري در سياست جنايي اسلام كه بايد در آموزش و پژوهش اين بخش از سياست جنايي اسلام بدانها پرداخته شوداشاره شده است ، با اين مقصود كه اين كنكاش چهارچوب و الگويي براي آموزش و پژوهش تفصيلي موضوع و زواياي مختلف آن فراهم آورد.
واژگان كليدي :
الزم ، مسئوليت ، كيفر، كيفرزدايي ، اختلاف آراء، تغيير، تنوع ، انعطاف پذيري .
بسترسخن
دينايي غرب در طول تاريخ ناهمگون خود دو نظام هنجاري متضاد و دو ديدگاه كاملا" متغاير به خود ديده است : توتاليتاريسم جاهلي پايي و شاهي كه تا دو قرن پيش حاكم بود و هركس (حتي صغار و مجانين واحيانا" حيوانات ) را انجام هر كاري ناخوشايند حاكمان ، بدون تعريف و تحديد قانوني ، سرمي كوفت ، و انارشيسم وبي هنجاري ، يا در شكل ظاهر فريب آن ، (الغاگرايي ) مطلق كه در دهه هاي پايان قرن بيستم ميلادي از جايگزيني واژه هاي جرم ، مجرم ومجرميت با تعابيري چون (عمل قابل تاسف ) ، (رفتارهاي نامطلوب ) ، (اشخاص درگير)و (موقعيت هاي مسئله دار) و نيز از حذف جزا و حتي قضا سخن گفت .
با توجه به بيگانگي اينگونه تئوري هاي نافي هنجاروهنجارمندي حقوقي يا ردكننده مطلق جرم انگاري و كيفررساني پاره اي ازهنجار شكني ها از واقعيت هاي اجتماعي ، چنين نظريه هايي بيشتر به هذيان گويي هاي منقطع از واقعيت هاي عيني به نظر مي رسد كه بيشتر عكس العمل تفريطي نامعقول در مقابل افراط هاي جاهلي قرون گذشته اروپاييان به شمار مي آيد. چرا كه وجود هنجارهاي لازم الاتباع و وجود نقض اين هنجارها توسط بخشي از افراد جامعه ، چنانكه ضرورت
وجودي پاسخ كيفري جامعه به پاره اي از اين هنجارشكني ها(به عبارت ديگر، وجود جرم و مجازات ) لازمه حيات اجتماعي بشر بوده و قابل رد و تكذيب نمي باشد مگر در نظريه پردازي اوتوبيك .
آنچه كه واقعيت دارد اين است كه با گام نهادن اروپا در عصر (باززدايش ) و در قرن روشنگري (قرن هجدهم ميلادي ) و به طوراخص ، پس از جنگهاي هولناك اول و دوم بين الملل ،با رواج هر چه بيشتر انديشه هاي حقوق بشري و اولويت يافتن (آزادي ) ، به عنوان (نخستين دارايي و سرمايه
انسانيت ) ، دايره ممنوعات رفتاري تنگ شده و دامنه آزادي هاي فردي گسترش پيدا كرده ونظام هنجاري و مباني و قلمرو آن تحول يافته است. توسع مفهومي (سياست جنايي ) و رواج نسبي تاكتيك هايي از قبيل (جرم زدايي ) ، (كيفرزدايي ) و (قضا زدايي ) محصول اين تحول عمده در نظام هنجاري لابيك - ليبرال غربي بوده است .
به طوري كه در مقالي مستقل توضيح داده ايم ، استاد برجسته فرانسوي ، مادام دلماس مرتي
، براساس و در ادامه اين تحول ، تحليل ساختاري سياست جنايي و مدل بندي آن را مطرح و در آثارخود پي گيري نموده است. در اين راستا، وي با تقسيم بندي (پديده مجرمانه ) به (جرم ) و (انحراف ) ، اين دو عنصر را در كنار دو عنصر ديگر، (پاسخ دولتي ) و (پاسخ اجتماعي ) ، عناصر نامتغيردر هر سياست جنايي دانسته و بر اساس روابطي كه بين اين عناصر چهارگانه وجود دارد سياست جنايي را به پنج مدل تقسيم كرده است. اين تئوريسين نامدار سياست جنايي در رد ديدگاه جنبش الغاگرايي ، مبني بر جايگزيني واژگان جرم و مجرميت با تعابيري چون (موقعيت هاي مسئله دار) ، اشكال آن را در ادغام و تداخل همه موقعيت هاي نقض هنجار در اين ( زبان جديد) دانسته و گفته است كه ضرورت و اهميت دارد كه ، با تفكيك دو مفهوم جرم و انحراف ، منطقه كنترل شده رفتاري از منطقه آزاد رفتاري متمايز ومنفك شود.(1)
ما در روند مطالعه (سياست جنايي اسالم ) ، در مفهوم موسع سياست جنايي و بر اساس روش تحليل ساختاري ، در بررسي (رفتارهاي ناقض هنجار) در اين سياست جنايي ، به جاي تقسيم بندي (پديده مجرمانه ) به (جرم ) و (انحراف ) با انتخاب اصطلاح (منطقه كنترل شده رفتاري ) ، در مقابل منطقه آزاد رفتاري ( كه استاد دلماس - مرتي تمايز ان دو را هدف از تفكيك دو مفهوم جرم دانسته است )، رفتارهاي ناقض هنجار را تحت عنوان (منطقه كنترل شده رفتاري ) مطالعه كرده
ايم 0 چرا كه با توجه به فراگيربودن هنجار حقوقي (احكام خمسه تكليفيه ) در نظام هنجاري اسلام ، تقسيم هنجار (نرم ) به نرماتيويته ) (بايد بودن ) و نرماليته (وضعيت غالب رفتاري فاقد الزام و ضمانت اجراي حقوقي ) و در نتيجه ، تقسيم هنجار شكني به جرم (نقض نرماتيويته ) و انحراف (نقض نرماليته ) در سياست جنايي اسلامي چندان عملي نمي باشد. در عين حال ، در سايه
اصل قانوني بودن جرم و مجازات ، منطقه كنترل شده ومنطقه آزاد رفتاري در اين سياست جنايي متمايز و قابل برررسي و شناسايي مي باشند.
حال كه بااين بيان مقدماتي انگيزه انتخاب عنوان بحث و نيز جايگاه پژوهش درباره (منطقه كنترل شده رفتاري ) در يك كنكاش كلي و جامع راجع به سياست جنايي اسلام دانسته شد، به عناصر تشكيل دهنده اين منطقه مي پردازيم .
مقصود از (منطقه كنترل شده رفتاري ) منطقه هنجارانگاري شده حقوقي است كه با ضمانت اجراي كيفري (دنيوي ) حمايت شده است. افعال و تروك فعلي كه مستوجب مجازات (در معناي اعم ) مي باشند در اين منطقه قرار دارند. بر اين اساس ، براي تحقق و تشكيل اين منطقه بايد سه عنصر جمع باشند: اولا"، فعل يا ترك فعل به صراحت قانوني الزامي باشد، ثانيا" فاعل يا تارك فعل از نظر كيفري مسئول شناخته شود، و ثالثا"، براي تخلف از الزام مجازات پيش بيني شده باشد. بنابراين ، منطقه كنترل شده رفتاري در سياست جنايي اسلامي از جمع سه منطقه تشكيل مي شود: منطقه الازم (الف )، منطقه مسئوليت (ب ) و منطقه مجازات (ج ).
الف - منطقه الزام
مسائل عمده اي كه در برررسي منطقه الزام در سياست جنايي اسلامي قابل توجه مي باشند عبارتنداز:
نخست ، تجزيه احكام فراگير تكليفي (هنجارهاي حقوقي )به احكام الزام آور، احكام غيرملزمه و احكام اباحه 0 احكام ملزمه عبارتند از احكام خاص يا عام مفيد وجوب يا حرمت انجام عملي ، با وعده ثواب بر طاعت و فرمانبري و وعيد عقاب بر معصيب و نافرماني ، احكام غيرملزمه عبارتند از احكام ندب و كراهت كه يا ترجيح فعل بر ترك يا ترجيح ترك بر فعل ، بدون افاده الزام و بدون وعيد
عقاب بر تخطي ، فعل يا ترك فعل ار توصيه مي كنند، وبالاخره ،احكام اباحه احكام خاص يا عمومات واطلاعات و قواعدي است كه جواز و اتباحه عملي را- به حكم اولي يا ثانوي - افاده مي كنند. با اين تفصيل دانسته مي شود كه در سياست جنايي (تقنيني ) اسلام دو منطقه رفتاري وجود دارد كه با حاكميت (اصل قانوني بودن ) در اين سياست ، از يكديگر متمايز مي باشند: منطقه كنترل شده (واجب وحرام )، مستند به قوانين الزام آورد ومنطقه آزاد(مستحب ، مكروه و مباح )، هستند به
احكام مرجحه غير ملزمه و احكام اباحه 0 در منطقه آزاد رفتاري قانون گذار اسلامي شهروندان را در انتخاب روش زندگي آزاد گذاشته و در منطقه كنترل شده فعل يا ترك پاره اي از افعال را لازم دانسته و با پيش بيني ضمانت اجراي كيفري آزاديهاي فردي را در محدوده اين الزامات محدود نموده است .
دومين مسئله اي كه در مبحث الزام از ديدگاه سياست جنايي قابل توجه مي باشد عبارت از اين است كه آيا احكام و قوانين الزام آور در سياست جنايي اسلام همواره واحد و ثابت و دگماتيك مي باشند و نتيجتا" گستره منطقه الزام در سياست جنايي اسلام لايتغير مي باشد، يا اينكه قلمرو الزام در اين سياست جنايي مختلف ، متغير و انعطاف پذير مي باشد؟
واقعيت اين است كه احكام ملزمه شرعي نزد همه طوايف مسلمين ، نزد همه اهل نظر و فقيهان ، در همه ازمنه امكنه و در كليه اوضاع و احوال يكي نيست و منطقه الزام در سياست جنايي اسلامي ازجهات متعدد داراي اختلاف وسعه و ضيق است .
مهم ترين جهات و موجبات اين اختلاف و تنوع عبارتنداز: اختلاف آراء فقهي براساس اختلاف مذاهب فقهي يا به لحاظ اختلاف استنباطات فقهي مجتهدان ومفتيان ، انطباق پذيري احكام شرعي در مقابل مقتضيات زماني ومكاني ، و نيز انطباق آنهابا وضعيتهاي مختلف و متفاوتي كه مكلف در آن قرار مي گيرد.
در مقاله اي تحت عنوان (نظام هنجاري در سياست جنايي اسلام ) كه پيش از اين ازارقام اين سطور نشر يافته است ، (2) پس ازبيان اجمالي (مباني نظري ) ، (قلمرو) و (منابع ) هنجارانگاري در نظام هنجاري اسلام ، به تناسب واقتضاي بحث ، منطقه الزام در اين نظام مطرح شده و مسائل ياد شده به نحو موجز مورد توجه قرار گرفته است. در اينجا با اكتفا به اشاره اي كه به مسائل مطرح و قابل توجه در مبحث (منطقه الزام ) نموديم خواننده گرامي را به ديدن آن نوشته و جمع آن با مقاله حاضر، براي شناخت (منطقه كنترل شده رفتاري ) در سياست جنايي اسلام توصيه مي كنيم و به دو منطقه ديگر، (مسئوليت ) و (مجازات ) مي پردازيم .
ب - منطقه مسئوليت
منطقه كنترل شده رفتاري با طبيعت سركوبنده و كيفري پاسخ به رفتار ناقض هنجار حقوقي شناخته مي شود، بنابراين ، پس از شناخت (منطقه الزام ) بايد (منطقه مسئوليت كيفري ) در سياست جنايي اسلام بررسي شود تا با مشخص نمودن (كساني ) كه در منطقه كنترل شده رفتاري قرار مي گيرند، شناسايي اين منطقه را در سياست جنايي اسلام پي گيريم .
همانند رابطه منطقه الزام يا منطقه كنترل شده رفتاري ، بين منطقه مسئوليت ومنطقه كنترل شده رفتاري رباطه مثبت وجود دارد. به اين معنا كه هرچقدر منطقه مسئولتي گسترده تر و شامل افراد بيشتري باشد، منطقه كنترل شده رفتاري گسترده تر است و هر چه منطقه مسئوليت محدودتر باشد منطقه كنترل شده رفتاري - به لحاظ محدوديت دمنه شمول و فراگيري - محدودتر است. بر عكس ، در يك رابطه منفي ، هرچه شرايط مسئوليت كيفري بيشتر و سختر باشد و هر چه موارد عدم يا رفع و سقوط مسئوليت كيفري بيشتر باشد، منطقه كنترل شده رفتاري كوچكتر و محدودتر خواهد بود. با بررسي شرايط مسئوليت كيفري حدود و ثغور منطقه مسئوليت جزايي شناخته مي شود. اين شرايط بر دو گونه است : شرائط مربوط به شخص فاعل ( ب -1) و شرايط مربوط به ارتكاب فعل (ب -2).
ب - 1- شرايط مربطو به شخص فاعل
مقصود شرايطي است كه به طور كلي وجود آنها در شخص فاعل عمل مسئوليت زا اعتبار شده است. اين شرايط عبارت است از صفاتي كه مسئول شناخته شدن فعال منوط به انصاف او به آنهامي باشد. شرايط مربوط به فعال دامنه شمول افرادي مسئوليت كيفري را مشخص مي كند و با بررسي آنها كساني كه در (منطقه مسئوليت ) قرار دارند شناخته مي شوند. اين شرايط يا صفات عمدتا" عبارتنداز: (بلوغ ) ، (عقل ) و (ايمان ) .
ب 1-01 بلوغ
براي توجه مسئوليت كيفري به شخص بايد او از مرحله بچگي و خردسالي گذشته و به حد نصابي از كمال بدني و ذهني رسيده باشدتا بتوان رفتار او را انتخابي دانست و او را در افعال وكردارش
مريد و مختار شناخت. وجود مسئوليت كيفري فرع بر وجود (تكليف ) است و تكليف در زماني متصور و معقول است كه مكلف با رسيدن به رشد كافي جسماني و رواني آمادگي درك و تحمل آن را داشته باشد. اين زمان ، زمان يا حد بلوغ شناخته مي شود و به لحاظ اينكه رسيدن به سن معيني نشانه رسيدن به اين حد دانسته مي شود آن را (سن بلوغ ) مي نامند.
بي شك بلوغ امري تكويني است و با (رسيدگي ) جسمي و رواني حاصل مي شود. در شرع ،
برخي تحولات جسمي (خروج مني ، رويش موي زير برعانه ، قاعدگي و حمل ) يا رسيدن به سن مشخصي امارات ورود به مرحله بلوغ دانسته شده است.ب روز علائم جسماني بلوغ بر حسب افراد و نژادها و اقوام يا حتي اماكن و سرزمينهاي مختلف مي تواند در سنين مخلتف پديد آيد. از اين رو برخي از فقيهان در تعيين سن واحدي به عنوان ملاك فراگير شناسايي حد بلوغ ترديد نموده و بر تكويني بودن امر بلوغ تاكيد كرده اند.(3)
اما به نظر غالب فقيهان ، سن خاصي سن بلوغ شناخته مي شود. اما در تعيين اين سن اختلافات فاحشي بين مكاتب مختلف فقهي واحيانا" فقهاي يك مكتب وجود دارد. در فقه اماميه نظر مشهور بر آن است كه سن بلوغ براي پسران پانزده سال قمري تمام و براي دختران نه سال تمام است (قانونگذار اسلامي در ايران از اين نظر پيروي نموده است - تبصره يكم ماده 1210 قانون مدني )0 اكثر فقهاي اهل سنت پانزرده سال را براي پسر و دختر سن بلوغ دانسته اند. ابوحنيفه سن بلوغ را براي دختر و پسر هجده سال و، در قولي ، براي پسر نوزده و براي دختر هفده سال مي دانسته و در مذهب مالك راي مشهور آن است كه سن بلوغ دختر و پسر هجده سال است و به نظر بعضي از مالكيه سن بلوغ هر دو نوزده سال است.(4)
ملاحظه مي شود كه تفاوت اقوال در مذاهب و آراء مختلف درباره سن بلوغ بسيار فاحش است. اين اختلاف آراء درباره سن بلوغ به معناي اختلاف آراء درباره حدود (منطقه مسئوليت ) در سياست جنايي اسلام مي باشد. چنانكه پانزده سال براي پسر و نه سال براي دختر سن بلوغ يا سن تكليف دانسته شودمنطقه مسئوليت كيفري گسترده و در صورتيك هجده يا نوزده سال سن بلوغ شناخته شودمنطقه مسئوليت به گونه اي قابل توجه محدودتر خواهد بود وافراد كمتري را شامل مي شود.
اينكه بلوغ شرط تكليف و توجه مسئوليت كيفري است ، در فقه اسلامي اجماعي و مورد اتفاق همگان است. مع الوصف ، در موردنابالغ مميز، هنگامي كه مرتكب برخي از افعال حرام (از قبيل زنا، لواط و سرقت ) مي شود، فقهاي اسلامي نوعي (تاديب ) را مقرر كرده اند.(5) گذشته از اينكه اين تاديب عنوان كيفري تعزير را داشته يانداشته باشد، در هر حال نوعي مسيوليت كيفري تخفيف يافته در موردبرخي جرايم ارتكاب شده توسط نابالغ مميز(كه آزاد گذاشتن مطلق او در ارتكاب آن جرايم
تبعات تربيتي و شخصيتي در پي دارد) به شمار مي آيد. در شناسايي منطقه مسئوليت كيفري در سياست جنايي اسلام ، مطالعه مسئوليت كيفري صغير مميز در ارتكاب پاره اي از جرايم لازم و موثر است .
در بعضي موارد صغر سن طرف ارتكاب جرم موجب رفع مسئوليت كيفري است. چنانكه نزد ابوحنيفه وشافعي زناي زن با پسرنابالغ مستلزم هيچ مجازاتي براي زاني زانيه نيست (6) و مطابق تبصره
ماده هشتاد وسوم قانون مجازات اسلام ، زناي زن شوهردار با پسر نابلاغ زناي محصنه محسوب نمي شود. نگاهي به اين مسئله در اين مبحث بي مناسبت نيست .
ب 1-02 عقل
شرط (بلوغ ) مستقيما" به رشد و رسيدگي جسمي مربوط است و با بروز علائم بدني يا رسيدن به سن بلوغ محقق مي شود. براي توجه خطاب تكليفي به شخص ، لازم است او قادر به انتخاب رفتار وداراي قوه اراده و قصد در كردار خود باشد. بدين لحاظ، علاوه بررسيدن به مرحله بلوغ جسماني ، در حقوق اسلامي بهره مند بودن از (عقل ) نيز جزء شرايط عامه تكليف شناخته شده است. در واقع مقصود از اين شرط اين است كه مكلف بايد به حدي از رشد ذهني رسيده باشدكه داراي قوه تميز رفتاري و قادر به انتخاب ، اراده و قصد باشد. با مشروط بودن تكليف و مسئوليت كيفري به شرط عقل ، تمامي شعب و مصاديق فقدان تميز وانتخاب موجب انتفاي مسئوليت كيفري است .
جنون مصداق بارزي بي عقلي و فقدان قوه تميز و انتخاب است و در مابع فقهي واقوال فقهاء و- به تبع آن - در قانون مجازات اسلامي ايران (ماده 51) موجب عدم مسئوليت شناخته شده است. اعمال ارتكابي در حالت جنون و در موارد و حالات ديگر فقدان قوه تميز و انتخاب ، مانند حالت خواب يا بيهوشي ، از منطقه مسئوليت جزايي خارج است و دراين باره ترديد واختلافي در فقه اسلامي وجودندارد. البته در تبصره يكم ماه پنجاه ويكم قانون مجازات اسلامي آمده است : (در صورتي كه
تاديب مرتكب ]مجنون [ موثر باشد به حكم دادگاه تاديب مي شود.) پيداست كه در صورتي تاديب مرتكب مختل المشاعر مي تواند موثر فرض شود كه او به كلي از (تميز) و (قصد) محروم نباشد. چنانكه در مورد زاني مجنون نيز، با تعليل به اينكه ارتكاب زنا از جانب مرد( كه فاعل است ) جز با (تشخيص ) و (قصد) محقق نمي شود، بعضي از فقيهان قائل به جريان حد مي باشند.(7)
در اين مبحث دو مسئله بايد به تفصيل بررسي شود.مجازات اسلامي (مواد53و224) به تبع قول مشهور اماميه در صورتي كه مستي به قصد ارتكاب جرم حاصل نشده باشد و شخص مست به كلي مسلوب الاراده شده باشد، جرم ارتكاب شده در حال مستي موجب مجازات دانسته نشده است .
دوم ، مسئوليت كيفري مبتلايان به اختلالات شخصيتي ، روان پريشي و بيماريهاي عصبي - رواني 0 در اين موارد شخص مبتلا بدون آنكه مصداق عرفي (مجنون ) شناخته شود، در رفتارهاي خود به نوعي دستخوش توهمات كاذب و هيجانات آني بوده و از اراده كامل برخوردار نيست. چنانكه اين گونه موارد نيز در شمار مواردفقدان تميز و انتخاب ، و نتيجتا" خارج از منطقه مسئوليت كيفري دانسته شود، اين منطقه محدود و شامل افراد كمتري خواهد بود. اما اگر وجود اراده را، بدون توجه به عوامل محرك ، در وجود مسئوليت كيفري كافي بدانيم و مبتلايان به اختلالات شخصيتي - عصبي را در اعمال و رفتارشان مسلوب الاراده نشناسيم واز نظر كيفري مسئول بدانيم ، منطقه مسئوليت جزايي ، و در نتيجه منطقه كنترل شده رفتاري وسيع تر خواهد بود:
ب 1-03 ايمان
در كتب فقهي واصولي اين بحث مطرح بوده است كه آيا تكليف به فروغ دين مترتب بر قبول و باور داشتن اصول دين است وخطابات شرعي مربوط به فروغ در طول خطابات ديني مربوط به اصول مي باشد، يا آنكه به موازات تكليف به اعتقاد به اصول دين همگان مكلف و ملزم به عمل به فروع دين نيز مي باشند؟ آيا كفار- همانطور كه مكلف به اعتقاد به اصول هستند- مكلف به انجام فروع نيز مي باشند يانه ؟
در پاسخ به اين پرسش اقوال فقها مختلف است واين اختلاف اقوال موجب اختلاف در منطقه مسئوليت كيفري ، از نظر شمول يا عدم شمول كفار ساكن زير پرچم اسلام ، مي باشد.
در فقه اماميه نظر غالب اين است كه همانطور ك كفار مكلف به اصول مي باشند مكلف به فروغ نيز مي باشند.(8) فراگير بودن خطابات شرعي از ديدگاه قائلان بدان بيشتر ناظر بر مسئوليت اخروي همگاني در مقابل اصول و فروع ديني است و به اتفاق فقها كفار- حداقل در بخشي از رفتارهايشان - به تبعيت از الزامات شرعي اجبار نمي شوند و از مسئوليت كيفري مبرا مي باشند. ترديد و اختلافي در اين نيست كه كفار به تخلف از واجبات و ممنوعات عبادي شرع اسلام مواخذه نمي شوند و در رفتارهاي شخصي - تا جايي كه به نظم و منافع عمومي مربوط نمي شود و جو اسلامي حيات اجتماعي را مختل نمي سازد- آزاد مي باشند. از باب مثال ، غير مسلمين به خودداري از
شرب مسكر الزام نمي شوند و (فقط در صورت تظاهر به شرب مسكر) كيفر مي شوند(تبصره ماده 174 قانون مجازات اسلامي ) و نيز من عمل بالسخر يقتل ان كان مسلما" و ان يودب ان كان كافرا" بلاخلاف اجد فيه 0) (9)
در فقه عامه درباره حدودي كه بر اهل ذمه جاري مي شود اقوال مختلف است. (فقهاي حنفي بر آن هستند كه ، جز حد رجم در زناني محصن ، حدود بر اهل ذمه اقامه مي شود. فقط ابويوسف اسلام را شرط در تحقق احصان نمي دانست و به نظر او زاني محصن ولو كافر رجم مي شود.
ابوحنيفه ، خود، قائل به اقامه حد شرب مسكر بر ذمي نبود، با اين استدلال كه شرب خمر نزد ايشان مباح است و جرم نيست و اگر نزد ما حرام است ماازتعرض به ايشان و باورهايشان نهي شده ايم 000 مالك به اقامه حد زنا و حدشرب خمر بر اهل ذمه قائل نبود ..... او به اقامه حد سرقت بر اهل ذمه قائل بود،چرا كه سرقت فساد در زمين محسوب است و نبايد دست اهل ذمه در آن باز گذاشته شود ..... شافعيه و ظاهريه بر جريان تمام حدود براهل ذمه ، همانند مسلمين ، قائل بودند .....) (10)
در هر حال ، حتي بنابر قول به جريان تمام حدود بر كفار، بسياري از جرايم ومعاصي قابل تعزير براي كافران مقيم در جامعه اسلامي مسئوليت كيفري در پي ندارد. در نتيجه (ايمان ) در سياست جنايي اسلامي قيد ديگري است كه منطقه مسئوليت كيفري با آن محدود و مقيد مي شود.
اين بحث در مورد احوال شخصيه پيروان مذاهب مختلف اسلامي نيز، در صورتي كه مستلزم نقض هنجاري لازم الرعاينه بر اساس مذهب حاكم باشد،مي تواند جريان داشته باشد.
در اينجا بي مناسبت نيست يادآور شود كه در تعريف برخي از جرايم قيود و شرايطي در شخص مجني عليه اعتبار شده است كه تحقق جرم يا نوع مجازات بسته به وجود يا عدم آن شرط مي باشد. مثلا" براي تحقق جرم قذف شرط شده كه مقذوف بالغ و مسلمان باشد و فرزند قاذف نباشد(مواد147و149 قانون مجازات اسلامي ) يا اينكه براي حكم به قصاص نفس شرط است كه قاتل پدر مقتول نباشد(ماده 220 قانون مجازات اسلامي ) يا اينكه اجراي حد سرقت مشروط به اين است كه سارق پدر مسروقه منه نباشد(ماده 198 قانون مجازات اسلامي )اين قيود در واقع در عنصر قانوني جرايمي مشخص اخذ شده و از جمله شرايط كلي مربوط به فاعل براي تحقق
مسئوليت كيفري شمرده نمي شود.
ب - 02 شرايط مربوط به ارتكاب فعل
مقصود از شرايط مربوط به (شخص فاعل ) شرايط ثابتي بود كه بدون توجه به انجام يا ترك فعل خاصي بايد در شخص فاعل وجود داشته باشد تا بتوان او را از نظر كيفري مسئول شناخت. در اين قسمت گذشته از بررسي عنصر مادي فعل - يا ترك فعل - جرم انگاري شده ، شرايط ارتكاب فعل بررسي مي شود، يعني شرايطي كه بايدمقارن انجام عمل ممنوع يا ترك فعل واجب وجود داشته باشند تا مسئوليت جزايي متوجه شخص فاعل يا تارك بشود. شخص فاعل حائزشرايط فاعلي با جمع شرايط مربوط به ارتكاب عمل مجرمان مسئول كيفري شناخته مي شود و صرف جمع شرايط مربوط به فاعل ، براي توجه مسيوليت كيفري كافي نيست. در يك كلام مي توان وجود تخلف از يك الزام شرعي با قصد تخلف را تنها شرط تحقق مسئوليت جزايي در سياست جنايي اسلام دانست ( تمام عوامل عدم يا رفع مسئوليت كيفري به فقدان قصد مجرمانه بر مي گردند.) بنابراين بايد تخلف تحقق خارجي بيابد و اين تحقق خارجي توام با قصد ارتكاب تخلف باشد تا متخلف ازنظر كميفري مسئول شناخته شود.
قصد تخلف ، يا (قصد مجرمانه ) در صورتي تحقق مي يابد كه اولا" شخص متخلف به ممنوعيت عمل ارتكابي علم داشته باشد، ثانيا" در انجام عهمل عامد و به ارتكاب نباشد. بناقراين شرط وجود قصد مجرمانه به سه شرط منحل مي شود: علم (ب 2-1) عمد (ب 2-2)واختيار (ب 2-3).
ب 2-01 علم
قصد و اراده آزاد ارتكاب عملي ممنوع (شامل ترك فعل ) زماني وصف مجرمانه به خود مي گيرد كه شخص قاصد به ممنوعيت قانوني عمل (حكم ) و به اينكه عمل ارتكابي او مصداق عمل ممنوع است (موضوع ) واقف و بدان آگاهي داشته باشد. بنابراين ، ترتب مسئوليت كيفري بر ارتكاب عمل ممنوع مشروط به علم مرتكب به حكم (ب 2-1-1) و به موضوع (ب 2-1-2) مي باشد.
ب 2-1-01 علم به حكم
از آنجا كه نفوذو اعتبار قانون و نقش سازنده و مفيد آن در حفظ ارزشهاي پذيرفته شده اجتماع و د رحفظ منافع جامعه و نظم آن در آن است كه اعتبار فراگير داشته و همه شهروندان را شامل بشودو راه گريزي از حكومت آن نباشد، شرط (علم به قانون ) براي تحقق مسئوليت كيفري با (كارايي ) قانون سازگار به نظر نمي رسد.
در غرب ، دولت موظف به نشر رسمي قانون است و پس از آن آگاهي يافتن از قانون به مردم (شهروندان ) مربوط است و قاعده (هيچكس جاهل به قانون فرض نمي شود.) حاكم مي باشد و ادعاي جهل به قانون مسموع وموثر نيست. ( قاعده فرض علم همگاني به قانون هم در قلمرو حقوق مدني و هم در قلمرو حقوق كيفري جريان دارد،
