بخشی از مقاله
چکیده:
عقد نکاح در میان جوامع بشری و همچنین در اسلام از تقدس و اهمیت ویژه ای برخوردار و خداوند در آیات الاحکام توجه زیادی را به آن معطوف داشته است. این تقدس و جایگاه، موجبات این را پدید آورده که بیشتر اندیشمندان احکام این حوزه را تعبدی -توقیفی بدانند. در نتیجه این امر موجبات جمود در احکام عقد نکاح را در بستر نیازهای زمان پدید آورده است. به گونه ای که در پاسخ به امور نوپدید با مشکل برمی خوریم. دراین مقاله، اولا با بررسی های انجامی در دسته بندی فقها از ساختار فقه میبنیم که نکاح در ابواب معاملی قرار گرفته است و نه در امور عبادی ای؛ مثل نماز، آنگونه که توقع توقیفی بودن احکام آن انتظار می رود. هر چه به تقسیم بندی های فقهای متاخر نزدیک تر می شویم، می بینیم که تقسیم بندی ها منسجم تر گردیده و جایگاه ویژه ای برای حقوق خانواده در نظر گرفته شده است.
همچنین با بررسی این امر که نکاح امری امضایی و برخاسته از فطرت بشری است، به این نتیجه می رسیم که چون اصول برخاسته از فطرت اموری ثابت هستند ، پس به تبع تغییر کمتری در احکامش انتظار می رود. با این نتیجه برای احکام نکاح بنابر ضرورت های ایجادکننده تغییر بایستی معیاری باشد که به اتکای آن بتوان به مقتضیات زمانی و مکانی پاسخ داد. این معیار را خداوند در آیه 19 سوره نسا تحت عنوان قاعده ی "معاشرت به معروف" بیان می فرماید. در واقع معاشرت به معروف ملاکی برای توازن و تعادل روابط زوجین در پاسخ به امور نوپدید معرفی می گردد. قضاوت این قاعده تا جایی است است که با مقاصد شریعت از وضع نکاح که رسیدن زوجین به آرامش در کنار یکدیگر است، در تناقض نباشد.
واژگان کلیدی: جایگاه نکاح، تعبدی، معاملی، ابواب فقه، معاشرت به معروف.
مقدمه:
بررسی جایگاه عقد نکاح در ابواب معاملاتی، از جمله مباحثی است که به لحاظ اهمیت نهاد خانواده، از ظرافت بیشتری برخوردار است و به تبع دقت افزون تری می طلبد. بسیاری از آیات الاحکام در قرآن به نهاد خانواده اختصاص داده شده است. این مسائل، موجب شده که بسیاری از فقها نکاح را امری مانند سایر امور عبادی تلقی کنند. به این معنا که تغییر احکام آن را بنابر مقتضیات زمان و مکان ناممکن بدانند. مثلا؛ در ارتباط با وجود بیماری های جدید مثل ایدز نمی توان مجوزی جدید برای فسخ نکاح ایجاد کرد؛ چرا که معتقدند، عیوب موجب فسخ به تبع تعبدی بودن عقد نکاح حصری است. با بررسی ابواب فقهی، باید دید که مسائل نکاح در کدام حوزه ی تقسیم بندی قرار گرفته است. از طرفی با بررسی قاعده ی "معاشرت به معروف" ببینیم که این قاعده چه تاثیری در تعامل با احکام حقوق خانواده دارد. آیا نکاح امری معاملی است که تغییر در احکام آن بنابر ضرورت های زمانی و مکانی امکان پذیر است یا امری عبادی که تغییر در احکام آن ممکن نیست؟ همچنین بررسی نماییم که قاعده معاشرت به معروف در تلطیف قواعد نکاح چه نقشی دارد؟ به عبارتی این قاعده آیا می تواند در برخورد با مسائل نکاح و پاسخ به امور نوپدید مشکل گشا باشد؟ شارع قاعده ی "معاشرت به معروف" را ابزاری برای تلطیف احکام نکاح در پاسخ به مقتضیات زمان قرار داده است.
به بیانی این قاعده ظرفیت سیالی را ایجاد می کند که بتوان به امور نوپدید در روابط زوجین پاسخ درستی داد. معیار بودن معروف تا جایی می تواند اعمال گردد که با هدف اصلی عقد نکاح که رسیدن به آرامش است منافاتی نداشته باشد. در ارتباط با عنوان پژوهش به صورت پراکنده تحقیقاتی صورت گرفته است؛ برای مثال می توان به مقاله ی "بررسی مقایسه ای ماهیت نکاح در فقه و حقوق موضوعه" نوشته ی سید مصطفی محقق داماد و سید مهدی دادمرزی اشاره کرد. همچنین در ارتباط با قاعده معاشرت به معروف می توان به مقاله ی " قاعده لزوم معاشرت به معروف در روابط زن و شوهر" از رحیم نوبهار و سیده ام البنین حسینی اشاره کرد که در آن نگارنده به واکاوی قاعده مزبور در روابط زن شوهر می پردازد. در پژوهش حاضر نگارنده ابتدا به جایگاهی که فقها در کتب خویش برای نکاح در نظر گرفته اند، و سپس به نقشی که قاعده ی معاشرت به معروف در تلطیف قواعد این عقد دارد، می پردازد.
.1جایگاه نکاح در ساختار فقه
گاهی در کلمات بعضی از فقها دیده میشود که نکاح را از عبادات دانستهاند و یا بعضی دیگر می گویند: »فیه شوب من العباده« یعنی در آن شائبه عبادی بودن می رود. علامه حلی صریحا نکاح را عبادت معرفی می کند - حلی،1388ه،. - 582 محقق کرکی، نکاح را نه تنها از مقدمات عبادت، بلکه فی نفسه عبادت می شمرد - عاملی کرکی، 1404ه ق،. - 11/7 منظورشان از این تعبیر چیست؟ عبادت بر دو قسم است: -1 عبادت به معنای خاص، که بدون قصد قربت صحیح نیست،مانند نماز و روزه و حجّ و مانند آن. -2عبادت به معنای عام، که صحّت آن مشروط به قصد قربت نیست؛ بلکه دست یافتن به ثواب آن مشروط به قصد قربت است؛ مانند زکات و امثال آن.
در مورد نکاح هیچ یک از دو معنای فوق نمیتواند منظور فقها باشد. امّا معنای اوّل، که روشناست، و امّا معنای دوّم اختصاص به نکاح ندارد، بلکه در تمام معاملات نیز صادق است، بنابراین منظور فقها چیز دیگری است. برخی گفتهاند: منظور این است که نکاح همچون عبادات توقیفیاست، و هر فرع آن نیاز به نصّ و دلیل خاص دارد و نمیتوان با بنای عقلا آن را اصلاح و تصحیح کرد - مکارم شیرازی، 1428ه ق،. - 132-133 مکارم شیرازی معتقد است که نکاح از امور توقیفیه است و از امور عقلائیه ای که شارع آن را امضا کرده است، نمی باشد. به این بیان که در بین عقلا سلسله عقودی وجود دارد - مثل بیع - که شارع همه آنها را امضا کرده وفُوافرمودهبِالأَو»ْعُقُودِ« و گاهی هم با سکوتش آن را امضا کرده و هرکجا هم شک کردیم، به سیره عقلا نگاه میکنیم .با اینکه نکاح در بین عقلا بوده است نمیتوانیم به عقلا مراجعه کنیمزیرا؛ از امور توقیفیّه است و چون شارع در نکاح تغییرات زیادی داده و حسابش را از نکاحی درکه بین عقلا بوده جدا کرده - مثلًا محرّمات نسبیّه، سببیّه، رضاعی، شرایط مهر، شرایط عیوب ... -
و قیود و شروط زیادی برای نکاح قرار داده است - مکارم شیرازی، 1382، . - 17 انتقادی که بر استدلال مکارم هست این است که نبود خیار شرط در نکاح یا محدود بودن موارد فسخ در آن یا موارد دیگری که ایشان ذکر کرده اند؛ استدلال مناسبی نه برای خروج نکاح از زمره معاملات بالمعنی الاعم است و نه دلیل ورود نکاح در حوزه ی عبادات و مهمتر اینکه تغییر و تصرفات شارع در نکاح آن را از حکم امضایی بودن خارج نمی کند. سید یزدی نکاح را در زمره ی عبادات می داند. آن را مستحب می شمرد و ترتب ثواب بر نکاح را موقوف بر قصد قربت می داند - یزدی، 1409 ه ق، . - 797/2 زنجانی در کتاب نکاح در توضیح حرف سید یزدی در رابطه با اینکه نکاح عبادت است بیان می دارد: »مراد ایشان از عبادت یعنی آنچه وظیفه ی عبد است می
