مقاله در مورد بررسی مکاتب حقوقی در سیستم های حقوقی رومی - ژرمنی - کامن لا و حقوق اسلامی

بخشی از مقاله

دسته بندي نظامهاي حقوقي در خانواده هاي بزرگ حقوقي
مشابهت نظامهاي حقوقي به يکديگر امر انکار ناپذيري است و قوانين و مقررات در کشورهاي گوناگون شباهت فراواني به يکديگر دارند . کساني که به خارج از مسافرت و در آنجا به خريد ، فروش ، اجاره هتل ، کرايه ماشين ، استفاده از اتوبوس و امثال آن مبادرت مي کنند ، تفاوت ماهوي بين اين قراردادها و قراردادهاي منعقده در کشورهاي خود نمي بينند . همين طور مسافران مزبور مي دانند که در کشور خارجي نيز دزدي جرم است ، عبور از چراغ قرمز تخلف است ، کسب مال از طريق کلاهبرداري و حيله موجب مسئوليت مي شود و از بين بردن اموال عمومي مجاز ]

نيست . با وجود اين ، همانندي و مشابهت بين برخي از نظامهاي حقوقي به اندازه اي روشن و شفاف است که مي توان اين نظامها را متعلق به يک خانواده حقوقي بزرگ تر دانست.
طبقه بندي نظامهاي حقوقي در خانواده هاي حقوقي بزرگ تر يک فعاليت علمي و نظري براي مقاصد آموزشي و ايجاد نظم و انضباط در مطالعات حقوق تطبيقي است . در علوم ، طبقه بندي امر رايجي بوده و فوايد آن انکاناپذير است . براي نمونه ، دانشمندان علوم طبيعي گياهان يا جانور

ان را طبقه بندي مي کنند و اين طبيقه بندي به دانش آموزان کمک مي کند تا راحت تر بتوانند گونه هاي گوناگون گياهي يا حيواني را شناسايي و نسبت به مشخصه هاي عمومي آنها اطلاع پيدا کنند.
در اين صورت با آگاهي از اينکه يک گياه يا يک حيوان متعلق به کدام طبقه است ، مي توان نسبت به خصوصيات کلي آن اطلاع يافت . مثلاً با دانستن اينکه کانگورو جزء پستانداران است ، مي توانيم به خصوصيات کلي آن حيوان پي ببريم بدون آنکه به طور مشخص آن را مورد مطالعه قرار دهيم.
در حقوق نيز طبقه بندي نظامهاي حقوقي متفاوت به دانستن پژوهان حقوقي کمک مي کند که نسبت به نظامهاي حقوقي متفاوت و متنوع آگاهي کلي بيابند . مثلاً وقتي اطلاع حاصل مي شود که کشور برزيل جزء کشورهاي متعلق به خانواده روي – ژرمني است ، فرد بدون مطالعه حقوق برزيل مي تواند نسبت به ساختار ، اصول حاکم ، نهادها و مفاهيم حقوقي ، منابع حقوقي ، سلسله مراتب منابع و امثال آن ، آگاهي کلي بيابد ، زيرا فرض اين است که نظامهاي حقوقي متعلق به يک خانواده پيشينه تاريخي مشترک و نهادها و ساختارهاي مشابهی دارند . اين آگاهي عمومي به درک جزئيات مسائل حقوقي آن کشور و به حقوقدان کمک مي کند که بداند با چه ديدگاهي با قوانين و مقررات آن کشور برخورد کند و چه انتظاري از آنها داشته باشد.

طبقه بندي نظامهاي حقوقي گوناگون در خانواده هاي بزرگ تر مفيد ولي با محدوديتها و مشکلاتي مواجه است ، زيرا اين امر مستلزم تعيين معيارها و ملاکهايي است که براساس آن بتوان کشوري را در يک خانواده به خصوصي قرار داد. تعيين تعداد خانواده هاي بزرگ حقوقي نيز به سادگي ممکن نيست و در نهايت برخي از کشورها نظام مختلط دارند و گنجاندن آنها در يک طبقه دقيق نيست. اين مشکلات در سه گفتار به شرح ذيل بررسي مي شود.

گفتار اول : معيار و ملاک دسته بندي نظامهاي حقوقي
اولين مشکل در طبقه بندي نظامهاي حقوقي يافتن معيارها و ملاکهايي است که بتوان به استناد

آن يک نظام حقوقي را در يک خانواده بزرگ حقوقي قرار داد. در ابتدا بسياري از دانشمندان حقوق تطبيقي مي کوشيدند که يک عامل مثل پيشينه تاريخي يا نظام اقتصادي را ملاک قرار داده و بر اساس آن به تقسيم بندي نظاماي حقوقي مبادرت کنند . در حال حاضر گرايش کلي به اين سمت است که يک عامل به تنهايي کفايت نمي کند و ترکيبي از عوامل گوناگون بايد در تقسيم ملاک عمل باشد. برخي از نويسندگان از يک عامل واحد صحبت کرده اند ، ولي ملاک واحد آنان در واقع حاوي ملاکها و معيارهاي متفاوتي است ( مثلاً اِسوايگِرات معيار واحدي را با عنوان «سبک» مطرح مي کند ، ولي متذکر مي شود که تعيين سبک يک نظام حقوقي به در نظر گرفتن پيشينه تاريخي ، منطق حقوقي حاکم حقوقي مفاهيم و نهادهاي حقوقي خاص حقوقي منابع حقوقي و سلسله مراتب آنها و ايدئولوژي حاکم بر آن نظام حقوقي منوط است.
رنه داويد براي طبقه بندي نظامهاي حقوقي دو معيار را مطرح کرده است اولين معيار که جنبه فني دارد اين است که حقوقداني که در يک نظام حقوقي آموزش ديده است مي تواند بدون مشکل زياد در نظام ديگر فعاليت کند . چنانچه پاسخ به اين سوال مثبت باشد ، اين فرض مطرح مي شود که منطق حقوقي حاکم و نهاد و مفاهيم حقوقي مشترکي وجود دارد و احتمالاً اين دو به يک خانواده متعلق هستند . معيار دوم مشابهت در فلسفه و ايدئولوژي حاکم بر نظامهاي حقوقي و مشارکت در اصول اقتصادي و سياسي است که مبناي تقسيم بندي خواهد بود . به نظر رنه داويد ترکيب اين دو معيار مبناي قابل قبولي را براي دسته بندي نظامهاي حقوقي در خانواده هاي بزرگ تر فراهم مي سازد.
ساختار حقوق يکي ديگر از ملاکهايي است که مبناي طبقه بندي نظامهاي حقوقي قرار مي گيرد . از ديدگاه رنه داويد ، موارد سه گانه ذيل ساختار حقوق را تشکيل مي دهد :
 مفاهيمي که در پرتو آن مفاهيم قواعد آن نظام شرح و تفسير مي شود ؛
 نقسيماتي که در چهارچوب آن تقسيمات قواعد آن نظام دسته بندي مي گردد ؛

 طرز فکر رايج نسبت به قاعده حقوقي .
در هر حال ، ترکيبي از عوال ذيل به عنوان معياري براي طبقه بندي مورد توجه قرار مي گيرد :
1-سابقه تاريخي
يکي از عوامل مهم در طبقه بندي نظامهاي حقوقي در نظر گرفتن سابقه تاريخي مشترک در شکل گيري ساختار ، نهادها ، مفاهيم و منابع حقوقي است . مثلاً کشورهاي کامن لو سابقه حقوقي مشترکي دارند که اين سابقه تاريخي آنها را به يکديگر پيوند مي زند.
2- منطق حقوقي حاکم

در کليه نظامهاي حقوقي براي رسيدن به حکم يک موضوع مشخص از منطق حقوقي استفاده مي شود . اين منطق حقوقي ممکن است براساس برهان باشد که ازيک قضيه کلي (هر کس به ديگري خساترت وارد کند بايد آن را جبران کند) و يک قضيه جزئي (حسن به حسين خسارت وارد کرده است ) و نتيجه ( بنابراين حسن بايد خسارت وارده به حسين را جبران کند ) تشکيل مي شود . اين منطق حقوقي ممکن است براساس قياس باشد که از يک قضيه جزئي ( حسن شيشه منزل حسين را شکست و به تعويض شيشه محکوم شد) و يک قضيه جزئي مشابه ( احمد با ماشين خود به ديوار خانه تقي زد و آن را خرابکرد) و يک نتيجه ( احمد بايد ديوار خانه را بازسازي کند) تشکيل مي شود . برخي از نظامهاي حقوقي مثل کشورهاي متعلق به نظام رومي – ژرمني از روش اول و کشورهاي متعلق به نظام کامن لو از روش دوم استفاده مي کنند.
3-نهادهاي حقوقي ويژه
برخي از نهادهاي حقوقي اختصاصي به يک نظام حقوقي معين دارند و وجود چنين نهادهايي در يک نظام حقوقي مبنايي براي طبقه بندي آن نظام حقوقي تلقي مي شود . مثلاً نهاد وقف مختص نظام حقوقي اسلامي است و وجود اين نهاد در يک نظام حقوقي مبناي منطقي براي قرار دادن آن نظام در نظام حقوقي اسلامي تلقي مي شود . همچنين وجود نهاد « عوض يا معوض» در حقوق قرار دادها مختص به نظام کامن لوست و وجود اين نهاد در حقوق يک کشور مبنايي براي قرار دادن آن کشور در نظام حقوقي کامن لو تلقي مي گردد.
1- منابع حقوق و جايگاه آن
اشتراک منابع حقوقي ، سلسله مراتب آن منابع و نحوه تفسيرشان از ديگر عوامل مهم طبقه بندي نظام هاي حقوقي محسوب مي شود . در حقوق کامن لو رويه قضايي اهميت و جايگاه ويژه اي دارد و در صدر منابع حقوقي قرار مي گيرد ؛ در صورتي که در حقوق نوشته ، قانون در صدر قرار دارد . همچنين در حقوق کامن لو اصولاً قوانين به صورت لفظي و ادبي و در نتيجه به صورت مضيق تفسير مي شود ، در صورتي که در حقوق نوشته اصولاً قانون به صورت منطقي و با در نظر گرفتن قصد قانون گذار تفسير مي گردد.

5- ايدئولوژي حاکم
زندگي اجتماعي ، اقتصادي و حقوقي در کشوري تحت تاثير ايدئولوژي حاکم قرار دارد . اين ايدئولوژي ممکن است مذهب ، اعتقادات ملي ي گرايشهاي سياسي باشد . مثلاً نظامهاي متعلق به نظام هاي اسلامي ، هندو سوسياليستي از جمله طبقه بنديهايي هستند که براساس ايدئولوژي شکل گرفته اند.

گفتار دوم : تعداد نظام هاي حقوقي
با توجه به اختلاف در معيارها و ملاکهاي مربوط به طبقه بندي نظام هاي حقوقي نسبت به تعداد آنها نيز توافق وجود ندارد . برخي از نويسندگان متعلق به بلوک شرق ( کشورهاي کمونيستي و سوسياليستي ) معتقد بودند که فقط دو نظام بزرگ حقوقي وجود دارد : يکي سوسياليستي و ديگري سرمايه داري و بورژ وازي . بنابراين نظام هاي کامن لو و حقوق نوشته ( رومي – ژرمني) تقسيمات فرعي در داخل نظام حقوقي بورژوازي تلقي مي شوند نَپ ، حقوقدان اهل چک ، خانواده هاي حقوقي را به سه گروه تقسيم مي کند : حقوق آمريکايي – انگليسي ( کامن لو) حقوق نوشته ( رومي – ژرمني) و حقوق اسلامي . رنه داويد در کتاب نظام هاي بزرگ حقوقي معاصر اين حقوقي ها را به چهار گروه تقسيم کرده است : حقوقي رومي – ژرمني ، کامن لو ، سوسياليتي و متکي به مذهب يا سنت . تحت پوشش دسته چهارم ، نظام هاي متعددي مثل حقوق اسلامي ، حقوق افريقايي و حقوق کشورهاي خاور دور مطرح شده است که بين آنها تفاوتهاي اساسي وجود دارد . اين نوع تقسيم بندي اين برداشت را به وجود مي آورد که اين نظام ها اهميت زيادي ندارند و ذکر آنها صرفاً براي اجتناب از انتقاداتي است که ممکن است بيان شود : چرا اين نظام ها مطرح نشده است؟
نظام هاي حقوقي ممکن است در يکي از نظام هاي بزرگ حقوقي ذيل طبقه بندي شوند :
 حقوق کامن لو ( انگليسي – امريکايي )
 حقوق نوشته (رومي – ژرمني)
 حقوق اسلامي
 حقوق سوسياليستي
 حقوق آفريقايي
 حقوق خاور دور.

گفتار سوم : نظام هاي مختلط
يکي از مشکلات مربوط به طبقه بندي نظام هاي حقوقي اين است که نمي توان به سادگي برخي از آنها را در طبقه ي خاصي قرار داد. مثلاً ايالت کبک در کانادا يا ايالت لوئيزيانا در آمريکا از جمله نظام هايي هستند که ترکيبي از نظام حقوق نوشته و حقوق کامن لو مي باشند . در بسياري از کشورهاي در حال توسعه ، بخشي از نظام حقوقي متأثر از حقوق مذهبي يا سنتي داخلي و بخشي متأثر از حقوق خارجي است . مثلاً پاکستان از نظر حقوق قراردادها يصه هاي مشترک در يک سطح نيستند و در واقع طيفي را تشکيل مي دهند که از بخش پر رنگ شروع و به بخش کم رنگ منتهي مي شود . بنابراين اگر فرض کنيم که يک نظام حقوقي مثل دايره اي است که از طرف مرکز به سمت محيط کم رنگتر مي شود ، مي توان مطرح کرد که برخي از کشورها در مرکز قرار دارند و برخي به تناسب به بخشهاي کم رنگ تر تمايل مي يابند . در بخشهاي کم رنگ تلاقي دو نظام بزرگ حقوقي متصور است . مثلاً بسياري از کشورهاي اسلامي متأثر از حقوق نوشته و حقوق اسلامي اند.

فصل دوم
نظام حقوق نوشته(رومى-ژرمنى)

تاريخچه تشكيل نظام حقوقى رومى-ژرمنى
دوره حقوق عرفى
1- انحطاط انديشه ي حقوق. نمودار حقوق اروپايي پيش از قرن سيزدهم چيست؟ عناصري که وجود دارد و نظام حقوقي با استمداد از آن امکان استقرار مي يابد ، در اين دوره اساساً داراي جنبه عرفي است . امپراطوري روم تمدّن درخشاني داشت و بلوغ روي يک نظام حقوقي پديد آورد که در جهان بي سابقه بود . ليکن امپراطوري رم ، از قرنها پيش ديگر موجوديت خود را در غرب از دست داده بود . يورشهاي ملل گوناگون ، به ويژه ژرمن ها ، در قرن پنجم ، اين امپراطوري را منقرض کرد . به دنبال اين يورشها ، ملتهاي تابع امپراطوري رم از يک سو و بربرها از سوي ديگر ، در کنار هم زندگي کردند و هر دسته پيرو قانون خاص خود بود . با وجود اين ، به مرور ايام ، شيوه هاي زندگي به هم نزديک شدند ، گروههاي مختلف نژادي با هم در آميختند و عرفهاي سرزميني ، با پيدايي فئوداليته ، حاکم بر روابط مردم شدند و اصل نخستين شخصي بودن قوانين را طرد کردند.
البته پارهاي مدارک و اسناد هست که مي توان براي شناخت حقوق رم يا حقوق بربر به آنها ر

جوع کرد . مجموعه هاي ژوستينين ( شامل سه مجموعه به نام کد ، ديژست و اينستيتوت که از سال 529 تا 534 ميلادي منتشر و با يک سلسله قوانين جديد (نوول) تکميل شد در شرق و تا حدي در ايتاليا و مجموعه ي معروف به «قانون رومي ويزيگوت ها» يا کتاب آلاريک ( مصوب 506 ميلادي ) در فرانسه و ايتاليا از لحاظ نظري معرف حقوق رم بود . قوانین بربر از قرن ششم به بعد براي اغلب قبايل ژرمني نوشته شد . اين جريان تا قرن دوازدهم براي قوانين قبايل مختلف شمال اروپا يا اسلام ادامه يافت .
مع هذا ، اين اسناد و مدارک حقوقي را که در واقع در اروپاي قرن دوازدهم اجرا مي شد به خوبي معرفي نمي کنند . «قوانين بربر» فقط بخشي غالباً کم اهميت از روابط اجتماعي را ، که امروزه تابع حقوق مي دانيم ، تنظيم مي کرد وانگهي ، مجموعه هاي قوانين رم ، حتي متون ساده شده آن از سوي آلاريک ، به سرعت به شکل مجموعه هاي بسيار عالمانه و پيچيده درآمدند . حقوق عالمانه ي اين مجموعه ها ، در عمل دگرگون شد و خود به خود از سوي مردم به صورت حقوق عاميانه به اجرا در آمد . هيچ کس در انديشه ي آن نبود که قواعد اين حقوق را ، که فقط ارزش محلي داشت ، از طريق نوشته تثبيت کند. در ايتاليا ( با فرمان تئودوريک ، سال 500) و در اسپانيا ( با فوئر و خوز گو ، 654 – 694) ، سلاطين اوستروگوت و ويزيگوت کوشيدند قواعد قابل اجرا در مورد اتباع خود را ، چه از اصل ژرمني باشند و چه از ريشه ي لاتيني ، در مجموعه ي حقوقي واحدي تنظيم کنند ؛ ولي کاري که بدين سان آغاز شده بود با هجوم لمباردها به ايتاليا (565 ) و حمله ي اعراب به اسپانيا (711) از ميان رفت . گذشته از اين اقدامات ، مقامات دولتي به دخالت در موضوعاتي که عموماً به حقوق عمومي بيشتر مربوط بود تا به حقوق خصوصي ( مانند فرمانهاي فرانک ها مرسوم به کاپيتولر) آن هم در موارد خاص ، اکتفا کردند . ابتکارات خصوصي هم عدم اق دام آنان را جبران نکرد.
اگر موفقيت طرف دعوي بسته به ادله اي از قبيل داوري الهي ، سوگند اصحاب دعوي يا سوگند جمعي (تزکيه) يا آزمايش اردالي باشد ، شناخت و تبيين قواعد حقوقي چه فايده اي دارد ؟ اگر هيچ مقام صاحب قدرتي ملزم و آماده نباشد که نيروي خود را در اختيار محکوم له بگذارد ، چه فايده که حکمي به نفع وي صادر شود ؟ در تاريکيهاي اوائل قرون وسطي ، جامعه به وضعي ابتدايي تر از بيش بازگشت . ممکن بود هنوز حقوقي باقي باشد : نهادهايي که براي بيان حقوق ايجاد شدند ( مانند راشيمبورگ مربوط به فرانک ها ، لاگمن مربوط به اسکانديناوها ، ائوزاگاري مربوط به آيسلنديها ، برهون مربوط به ايرلنديها ، ويتن مربوط به آنگلوسا کسون ها ) ، همچنين نوشتن قوانين بربر ، مي توانست ما را به وجود آن معتقد کند ؛ ولي حکومت قانون ديگر به پايان رسيد . هم در ميان افراد و هم در بين گروههاي اجتماعي ، دعاوي با قانون طرق قويتريا قدرت خود کامه يک رئيس حل و فصل شدند . بهترين نهاد در اين زمان داوري بر مبناي حفظ همبستگي گروه و تأمين همزيستي مسالمت آميز بين گروههاي مخالف و برقراري صلح بود ، نه بنابر آنچه عدالت اقتضا مي کرد .يحي نبايد بيشتر سعي کند که بر پايه ي افکار برادري و احسان بنا شود ، پولس قديس در نخستين نامه ي خود به اهالي کرنت احسان را به جاي عدالت مي ستود و به مومنان توصيه مي کرد که به جاي مراجعه به دادگاهها ، به داوري رهبران مذهبي و برادران خود متوسل شوند . اوگوستن قديس هم از همين نظريه دفاع مي کرد.
در قرن شانزدهم هنوز يک ضرب المثل آلماني رواج داشت که مي کفت :« حقوقدانان ، مسيحيان بد» ؛ اگر چه اين عبارت را مرجحاً درباره ي علماي حقوق رم به کار مي بردند ، اما همه ي حقوقدانان را شامل مي شد و در نتيجه حقوق هم خود چيز بدي بود.
2- تجديد حيات انديشه ي حقوقي : ايجاد خانواده ي حقوق رومي – ژرمني در ارتباط با تجديد حياتي بود که در قرنهاي دوازدهم و سيزدهم در اروپاي غربي پديد آمد . اين تجديد حيات بود که در همه ي زمينه ها ظهور کرد و يکي از جنبه هاي مهم آن جنبه ي حقوقي بود.
جامعه ، با تجديد حيات شهرها و تجارت به اين فکر رسيد که تنها حقوق مي تواند نظم و امنيت و در نتيجه ، امکان پيشرفت را تامين کند . آرمان ايجاد جامعه اي مسيحي مبتني بر احسان کنار گذاشته شد ؛ از بوجود آوردن شهر خدا بر روي زمين صرف نظر شد . کليسا هم ، يا وضوح بيشتر ، جامعه ي مذهبي مؤمنان را از جامعه ي غير مذهبي و جهان درون را از جهان برون تفکيک کرد و در اين دوره يک حقوق خصوصي مسيحي تدوين کرد. ديگر مذهب و اخلاق از نظام مدني و حقوق تميز داده شدند ؛ براي حقوق وظيفه اي خاص و نوعي استقلال ( نسبت به مذهب و اخلاق) در نظر گرفتند که از آن پس ويژه ي طرز فکر و تمدّن غربي شد .
اين فکر که حقوق بايد حاکم بر جامعه باشد فکر تازه اي نبود و لااقل ، در مورد روابط افراد با يکديگر ، از طرف روميان پذيرفته شده بود . ليکن ، بازگشت به اين فکر در قرن دوازدهم يک انقلاب بود . فلاسفه و حقوقدانان مي خواستند که روابط اجتماعي بر پايه ي حقوق برگردد و به هرج و مرج و خودسري که از قرنها پيش حاکم بوده است پايان داده شود . آنان خواهان حقوق جديدي بر پايه ي عدالت بودند که به ياري عقل مي شد آن را به دست آورد ؛ آنان به خاطر روابط مدني ( اجتماعي – م.) توسل له ماوراء الطبيعه را رها کردند . جنبشي که در قرنهاي دواردهم و سيزدهم پديد آمد به همان اندازه انقلابي بود که جنبش قرن هجدهم براي برقراري دموکراسي به جاي قانون قدرت شخصي ، يا جنبش قرن بيستم براي برقراري دموکراسي به جاي قانون قدرت شخصي ، يا جنبش قرن بيستم براي برقراري سازمان اجتماعي مارکسيستي به جاي هرج و مرج نظام سرمايه داري.
جامعه ي مدني بايد مبتني بر حقوق باشد : حقوق بايد نظم و پيشرفت را در جامعه ي مدني محقق کند . اين افکار در اروپاي غربي قرنهاي دوازدهم و سيزدهم ، به صورت افکاري عمده درآمدند و تا امروز به نحو غير قابل انکاري حکومت کرده اند.
ظهور نظام رومي – ژرمني در قرون دوازدهم و سيزدهم به هيچ رو ناشي از تثبيت يک قدرت سياسي يا مرکزيت پديد آمده از سوي يک فرمانروا نيست . نظام رومي – ژرمني به همين دليل با حقوق انگليس تفاوت پيدا مي کند ، چه گسترش کامن لا به پيشرفت قدرت شاهي و وجودشود . نظام رومي – ژرمني ، برخلاف کامن لا ، در قرون دوازدهم و سيزدهم در دوره اي استقرار مي يابد که نه تنها اروپا يک واحدسياسي را تشکل نمي دهد . در اين دوره اشکار است که کوششهاي درباب پاپ يا امپراطوري ، به بازسازي وحدت امپراطوري رم در زمينه سياسي نخواهد انجاميد . نظام حقوقي رومي – ژرمني هرگز بجز بر پايه ي اشتراک فرهنگي استوار نبوده است . اين نظام جدا از هر گونه هدف سياسي پديد آمده و به حيات خود ادامه داده است : اين نکته اي است که دقت در آن و تأکيد بر آن واجد اهميت است.
عامل اصلي گسترش افکار جديد که زمينه ي تجديد حيات حقوق را فرآهم آورده است کانونهاي فرهنگي تازه اي است که در اروپاي غربي ايجاد شده است ؛ نقش عمده به دانشگاهها تعلق دارد

که نخستين و مشهورترين آنها دانشگاه بولونيا در ايتاليا بوده است .
بنابراين ، بجاست در نخستين مرحله بررسي شود که دانشگاهها براي خود چه نقشي قايل بوده اند و چگونه در طول قرنها ، با ناديده گرفتن مرزهاي کشورها ، يک حقوق عالمانه و مشترک براي سراسر اروپا ساخته اند . سپس ، حقوق اجرا شده در دادگاهها را ، که از کشوري به کشوري و از ناحيه اي به ناحيه اي متفاوت است ، بررسي خواهيم کرد و خواهيم ديد که چگونه اين حقوق کم و بيش تحت تأثير حقوق عالمانه اي که در دانشگاهها تدريس مي شد قرار گرفته است.
مبحث اول – حقوق مشترک دانشگاهها
مبحث دوم - نظام هاي حقوقي ملي و منطقه اي

مبحث اول- حقوق مشترک دانشگاهها

3- حقوق ، الگوي سازمان دهي اجتماعي : دانشگاهها آموزشگاه عملي حقوق نيستند . توجه استاد دانشگاه معطوف به تدريس زوشي است که بتواند قواعد ماهوي حقوق را که عادلانه تر ، اخلاقي تر و مناسبتر براي حسن اداره ي جامعه باشد به دست دهد . او نقش خود را در توصيف رويه هاي موجود ، يا در بيان چگونگي اجراي قواعدي که منطبق بر عدالت اعلام کرده است نمي بيند.

حقوق در دانشگاهها بعنوان يک الگوي سازمان دهي اجتماعي تلقي مي شود . اين حقوق بر محور دعاوي يا اجراي احکام دادگاهها قرار ندارد ؛ آيين دادرسي و ادله و طرق اجراي احکام به آساني ناديده گرفته مي شوند و به قوانين و شيوه ي اهل عمل واگذار مي شوند.
حقوق که با فلسفه ، الهيات و مذهب مرتبط است ، به قضاوت مي آموزد که چگونه بايد بنابر «احتياط» حکم کنند ؛ و قواعدي را مقرر مي دارد که افراد عادل بايد در رفتار اجتماعي خود از آنها اطاعت کنند . حقوق ، مانند اخلاق ، بيانگر چيزي است که بايد انجام شود (زولن) نه آنچه که در عمل انجام مي شود (زاين) ، آيا مي توان آموزشي را تصور کرد که به شرح اخلاق جاري افراد و رفتار و اعمال آنان بپردازد ، بي آنکه بگويد چگونه بايد زندگي کردو بي آنكه درسي درباره ي شيوه ی مطلوب زندگي بدهد ؟ همين نکته درباره ي حقوق نيز صادق است.
وانگهي ، چگونه امکان داشت که در قرون وسطي آموزش حقوق را بر محور آنچه که امروزه حقوق موضوعه مي ناميم سازمان داد؟ حقوق موضوعه در اغلب کشورها داراي چهره اي مبهم ، نامطمئن ، به غايت پراکنده و گاهي وحشيانه بود . ايتاليا و فرانسه که نمونه ي مطالعات جديد از آنجا آغاز مي شود ، فاقد حقوق ملي بودند ؛ رژيم بزرگ مالکي ( فئودالي ) همچنان در اين کشورها حاکم بود و هنوز يک فرمانرواي کل در مورد اعتراض نباشد وجود نداشت . به همين منوال بود وضع اسپانيا و پرتغال که در آن کشورها پادشاهان چيزي جز رؤساي ائتلافهاي ناپايدار بر ضد مسلمانان نبودند . کامن لا به تازگي درصدد برآمده بود که خود را نشان دهد و عرفهاي محلي انگلستان را کنار بزند . دانشگاهها اگر نمي خواستند به شکل مدارس محلي آيين دادرسي ، بدون اعتبار ، بدون نفوذ و بدون امکانات باقي بمانند ، مي بايست چيزي غير از حقوق محلي را تدريس کنند . به علاوه درست به خاطر پيش گرفتن از اين حقوق محلي و فراتر رفتن از عرفهاي عقب مانده و نابسنده بود که مطالعات حقوق رم احيا شد . بنابراین ، هيچ دانشگاه اروپايي ، حقوق عرفي محلي را پايه ي تعليمات خود قرار نداده است ؛ اين حقوق ، از ديدگاه دانشگاهي ، مبين عدالت نيست و در حقيقت ، حقوق هم محسوب نمي شود . يک مؤلف آلماني بي هيچ پروايي مي گويد : حقوق عرفي محلي « حقوق به معني خاص نيست بلکه چيزي پست است» .

2- اعتبار حقوق رم : ترديد در اين راه ممکن نبود ، چه در برابر پراکندگي و عقب ماندگي عرفهاي محلي ، يک نظام حقوقي مورد مطالعه و ستايش همگان ، چه استادان و چه دانشجويان ، واقع شد ؛ و آن ، حقوق رم بود . شناخت اين حقوق آسان بود مجموعه هاي ژوستينين مح

تواي آن را به زباني که کليسا حفظ کرده و عموميت داده بود و زبان همه ي مراکز قضايي و همه ي دانشمندان بود ، يعني به زبان لاتين عرضه مي کرد . حقوق رم ، حقوق تمدّن درخشاني بود ، که از مديترانه تادرياي شمال و از رم شرقي تا برتاني را فراگرفته بود و در روح مردم آن زمان ، وحدت از دست رفته ي دنياي مسيحيت را با حسرت به ياد مي آورد.
حقوق رم ، که کليسا بر طبق آن زندگي کرده و حقوق کليسا روي آن پيوند خورده بود و فقط اصلاحات و ضمايمي به آن افزوده بود ، مدتي دراز در معرض انتقاد قرار داشت : حقوق رم زاييده ي جهان کفر بود و چهره اي از يک تمدّن که مسيح را نمي شناخت ؛ حقوق رم وابسته به فلسفه اي غير از فلسفه ي انجيل و بنيانگذاران کليسا و مسيحيت بود . آيا ساختن جامعه اي براساس حقوق رم و الگو قرار دادن آن ، دوري از قانون الهي و جستجوي عدالت به قيمت کنار گذاردن و ناديده گرفتن احسان نبود ؟
توماس داکن قديس در آغاز قرن سيزدهم اين انتقاد را رد کرد . اثر او که تجديد کننده ي کار ارسطو بود و نشان دهنده ي اينکه فلسفه ي پيش از مسيحيت که مبتني بر عقل است تا حد زيادي مطابق قانون الهي است ، حقوق رم را مبري کرد . اين اثر رد قطعي هر ادعايي است که مبتني بر ساختن جامعه ي مدني طبق يک الگوي روحاني و تابع احسان باشد . با کارتوماس قديس آخرين مانع در راه تجديد حيات مطالعات حقوق رم برداشته شد.
2- آموزش انواع حقوق ملي : بدين ترتيب ، پايه ي آموزش حقوق در همه ي دانشگاههاي اروپا ، حقوق رم و در کنار آن ، حقوق کليساست . فقط در يک دوره ي بسيار متأخر است که آموزش حقوق ملي در دانشگاهها پديدار شد . حقوق سوئد از 1620 در اوپسالا تدريس شد و به سال 1679 يک کرسي حقوق فرانسه در دانشگاه سوربن پاريس تاسيس شد.
ولي زمان آغاز تدريس حقوق ملي در دانشگاههاي بيشتر کشورها قرن هجدهم بود ، سال 1707 در ويتنبرگ ، نخستين دانشگاه امپراطوري پروس که حقوق آلمان را تدريس مي کرد ؛ سال 1741 در اسپانيا ؛ سال 1785 در آکسفورد و سال 1800 در کمبريج انگلستان ؛ سال 1772 در پرتغال . تا قرن نوزدهم و دوره ي تدوين قوانين ملي ، آموزش حقوق ره همچنان آموزش اصلي در همه ي دانشگاهها بود و آموزش حقوق ملي ، در رابطه با آن جنبه ي کاملاً فرعي داشت.
براي درک مفهوم پديده ي تجديد حيات حقوق رم ، بايد به نکات فوق و تفوق انکار ناپذير آموزش حقوق رم در کليه ي دانشگاههاي اروپا طي قرنها ، توجه داشت . قلمرو اين پديده به نحو چشمگيري هم از دانشگاه بولونيا و هم از قرنهاي دوازدهم و سيزدهم فراتر مي رود.
32- برداشت جديد از حقوق رم. آموزش حقوق رم در دانشگاهها دستخوش تحول شد ؛« چندين مکتب » يکي پس از ديگري پديد آمدند که هر يک هدفها و روشهاي خاص خود را داشتند . نخستين مکتب که از آن شارحين بود ، سعي داشت معني اصلي قوانين رومي را بازيابد و آن را شرح دهد . از آغاز اين دوره ، برخي از متون مجموعه هاي ژوستينين کنار گذاشته شد زيرامربوط به نهادهاي از ميان رفته ي عهد باستان (بردگي ) بود ؛ يا راجع به مسائلي بود که در آن عصر تابع حقوق کليسا تلقي مي شد ( ازدواج – وصيت) . شاهکار شارحين در قرن سيزدهم ، ش

رح بزرگ آکورس بود که چکيده ي کار پيشينيان خود را در اثري شامل 96000 شرح گردآوري کرد. با ظهور مکتب شارحين متأخر در قرن چهاردهم ، گرايش جديدي پديد آمد و کاري کاملاً متفاوت انجام شد : حقوق رم ، چنانکه بايد ، منقح شد و به شکلي ديگر در آمد و براي تحولات کاملاً جديد (

حقوق بازرگاني ، حقوق بين الملل خصوصي) آماده شد ؛ همچنين نظم و تربيت منطقي يافت ، به گونه اي که با بي نظمي قوانين رم و روحيه ي مورد گرايي و تجربي حقوقدانان رومي در تضاد بود . حقوقدانان ( اين دوره ) ديگر در پي بازيافتن راه حلهاي رومي نبودند ، بلکه در پي آن بودند که ، با توجه به متون حقوق رم ، قواعد مناسب با جامعه ي زمان خود را به کار گيرند و توجيه کنند . در قرون چهاردهم و پانزدهم ، حقوق رومي را که به ويژه تحت تأثير مفاهيم حقوق کليسا عميقاً دگرگون شده بود با عنوان برداشتي عقايد بارتول ، بالد ، آزو و ديگر شارحيت متأخر زا ذکر مي کردند و بدين سان مي کوشيدند که ، با توجه به «عقيده ي مشترم علماي حقوق » ، را محل عادلانه اي براي هر مسئله بيابند.
6- حقوق مشترک و کامن لا : توضيحات پيشين به درک معني حقوق مشترک در نظام رومي – ژرمني کمک مي کند . اين حقوق بنايي است ساخته ي علم اروپايي که اصطلاحات و روشهاي لازم را براي به دست آوردن راه حلهاي عادلانه را در اختيار حقوقدانان حرفه اي مي گذارد.
اثر کار دانشگاهها جز با رجوع به مفهوم حقوق فطري درک نمي شود . مقصود از مکاتب حقوقي اين دانشگاهها آن است که ياري متون رومي ، عادلانه ترين قواعد مطابق با نظمي درست در جامعه کشف شود ؛ جامعه اي که الزاماً بنابر ماهيت مسائل موجود شکل گرفته است . دانشگاهها به کار بررسي حقوق موضوعه نمي پردازند و مدعي اين کار نيستند.
به علاوه ، آنها صلاحيت تعيين قواعدي را که قضات و مجريان قانون در هر کشور مکلف به اجراي آنند ، ندارند . زماني که دوباره سخن از اروپا و حقوق اروپايي در ميان مي آيد ، اين نکات از جالبترين ويژگيهايي است که بايد در نظر داشت. نظام رومي – ژرمني در عين رعايت گوناگوني ملل اروپايي ، که بدون آن اروپا آنچه هست و آنچه ما مي خواهيم باشد نخواهد بود ، بين آنها وحدت ايجاد کرده است.
از اين رو حقوق مشترک اروپاي بري چيزي بسيار متفاوت با کامن لا است ، چه کامن لا حقوق يکنواختي است که به وسيله ي دادگاههاي شاهي در انگلستان اجرا مي شده است . از سوي ديگر ، بايد نرمش و قابليت انعطاف حقوق مشترک اروپايي را در جهت ماهيت و اقتدار صرفاً اقناعي آن در نظر داشت . انعطاف پذيري کامن لا ، که يک نظام حقوق موضوعه ي وابسته به آيين دادرسي است ، ايجاد قواعدي به نام قواعد انصاف را براي تکميل و تصحيح کامن لا ضروري ساخته است

. چنني ضرورتي هر گز در کشورهاي خانواده ي رومي – ژرمني احساس نشده است و در نتيجه ، در همه ي اين کشورهابرخلاف انگلستان ، تفکيک اساسي بين انصاف و کامن لا ناشناخته است . انديشه ي يک حقوق به معني اخص که منصفانه نباشد ، بر خلاف آن مفهومي است که دانشگاهها از حقوق پذيرفته اند ؛ بديهي است که اين حقوق به معني اخص به وسيله ي دانشگاهها بعنوان نمونه پيشنهاد نخواهد شد و از ديدگاه آنها جزء حقوق نيست.
3- مکتب حقوق فطري : حقوقي که در دانشگاهها از دوره ي شارحين متأخر تدريس شده و به وسيله ي حقوقدانان نظم يافته و با نيازهاي جامعه ي جديد منطبق شده است ، بيش از پيش از حقوق ژوستينين فاصله گرفته و به صورت يک حقوق سازمان يافته ي مبتني بر عقل درآمده است و به همين سبب داراي آن کيفيتي است که در سطح جهاني به اجرا درآيد.
انديشه ي احترام به حقوق رم بيش از پيش در دانشگاهها جاي خود را به فکر کشف و تعليم اصول يک حقوق کاملاً عقلايي داده است . مکتب جديدي ، به نام مکتب حقوق فطري ، در قرون هفدهم و هجدهم در دانشگاهها غلبه مي يابد.
مکتب حقوق فطري که در قرنهاي هفدهم و هجدهم حاکم بر صحنه است ، از جهات مختلف و مهم با مکتب شارحين متأخر تفاوت دارد. اين مکتب ، با ترک روش اسکولاستيک ، تنظيم حقوق را به درجه اي عالي مي رساند و آن را ، به تقليد از علوم ، در قالب اصول بديهي و به شيوه ي کاملاً منطقي بيان مي کند. اين مکتب ، از يک سو ، از فکر نظم طبيعي اشيا که خواسته ي خداست دور مي شود و از سوي ديگر مدعي ساختن نظم اجتماعي براساس توجه به انسان است ؛ مکتب حقوقي فطري ((حقوق طبيعي)) فرد را که از شخصيت هر کس سرچشمه مي گيرد مي ستايد. فکر حقوق فردي از اين پس حاکم بر انديشه ي حقوقي است. مکتب حقوق فطري ، که درست نامگذاري نشده است ، با رد آن طرز فکر قديمي که نظم جهان را ناشي از اراده ي الهي و طبيعت اشيامي داند ، همه ي قواعد را به انسان بعنوان تنها واقعيت موجود ، منسوب مي کند و ، حقوق را يک پديده ي فطري نمي بيند ، بلکه آن را کار عقل تلقي مي کند.
عقل انسان از اين پس تنها راهنما به شمار مي آيد ؛ در عصر طلايي فلسفه ، حقوق

دانان ، باالهام از آرماني جهانشمول ، در پي آنند که قواعد عادلانه ي يک حقوق جهاني تغيير ناپذير و مشترک ئر همه ي زمانها و براي همه ي ملتها را اعلام کند. اين افکار گرايش به امتزاج اراده براي قانون مي شناسد ، زمينه را براي «تدوين» حقوق فراهم مي کند.
مکتب حقوقي فطري با گرايش به بديهيات و با توسل به قوانين ، علم حقوق را ، حتي از لحاظ روش ، کاملاً نوسازي مي کند. در مورد ماهيت حقوق ، کار مکتب بايد در دو زمينه ي حقوقي خصوصي و حقوق عمومي مورد توجه و بررسي قرار گيرد.
در زمينه ي حقوق خصوصي ، مکتب حقوق فطري ماهيتاً انقلابي نيست . اين مکتب راه حلهايي را که شارحين متأخر بدان رسيده اند به طور کلي طرد نمي کند . از اين راه حلها در اسکاتلند به نظر گروسيوس ، دوما ، استر و در آلمان به نظر هوگو منطقي مي آيند.
مکتب حقوق فطري فقط مي خواهد که قواعد حقوق رم پيش از پذيرفته شدن بررسي شوند تا با عقل ، عدالت ، احساسات و ضرورتهاي جامعه ، بدان گونه که در قرون هفدهم و هجدهم تلقي مي شدند ، منطبق باشند . آنچه اين مکتب مي خواهد ، رها کردن حقوق رم نيست ، بلکه پذيرفتن روش تازه و مترقيانه تري در اجرا و تفسير اين حقوق است . بنابراين بايد قاعده اي را که در برخي از کشورها ( ايتاليا ، اسپانيا ، پرتغال) پيروي اجباري از « عقيده ي مشترک علماي حقوق » را تحميل مي کند رد کرد و در عوض ، شيوه ي کشورهايي مانند فرانسه را که در آنها حقوق رم فقط به عنوان «عقل مکتوب» ارزش دارد پذيرفت. حقوق فطري ، در اين زمينه ، هيچ نظامي را که در عمل جايگزين حقوق رم شود ايجاد و عرضه نکرده است . کار اين مکتب فقط مربوط به جزئيات است . و بيشتر خواهان نوسازي و روشن – کردن راه حلهايي است که در نقاط مختلف اروپا پذيرفته شده است تا پيشنهاد مباني جديد ، در زمينه ي حقوق عمومي ، وضع يه کلي متفاوت است . در اين مورد ، حقوق رم هرگز نمونه اي به دست نداده است. مکتب حقوق فطري کار چند دانشگاهه

ا را تکميل و الگوهايي را که نتيجه ي استنتاج در قرون هفدهم و هجدهم است درباره ي قوانين اساسي ، حقوق انگليس الهام گرفته اند ؛ زيرا ، اگر کامن لا نتوانسته است در زمينه ي حقوق خصوصي به اندازه ي حقوق رم تکامل يابد ، به نظر مي رسد که حقوق انگليس ، بهتر از هر حقوق ديگر ، ضرورتهاي ناشي از اداره کشور و امور انتظامي را با آزاديهاي فردي سازش مي دهد.
مکتب حقوق فطري مي خواهد که اروپا ، در کنار حقوق خصوصي مبتني بر حقوق رم ، آنچه را که دانشگاهها ، به علت توجه انحصاري به مطالعه ي قوانين رم ، به آن نپرداخته اند تدوين کند ، يعني يک حقوق عمومي که حقوق طبيعي بشر را مورد توجه قرار دهد و آزاديهاي فردي انسان را تضمين کند.

مبحث دوم - نظام هاي حقوقي ملي و منطقه اي
4- بازگشت به انديشه ي حقوق : جنبشي که هدف آن زنده کردن حقوق رم بود و در دانشگاهها گسترش يافت ، مانند ديگر جنبشهاي فکري ، در معرض اين خطر قرار داشت که در محدوده ي دانشگاهها باقي بماند . دانشگاهها يک نظام تازه ي سازمان دهي اجتماعي را تبليغ مي کردند ؛ آنها تعليم مي دادند که جامعه ي مدني بايد تحت اداره ي حقوق باشد و اعلام مي کردند که بهترين و تنها حقوق قابل تصور از نظر علمي حقوق رم است که به وسيله ي آنها اصلاح شده است . هنوز يک کار باقي بود و آن اقناع توده هاي مردم ، مديران و به ويژه قضات که اساساً در اين دوره نه تنها اجراي حقوق تعيين حقوق قابل اجرا نيز به آنان بستگي داشت . تا چه حد افکاري که در دانشگاهها تدريس مي شد در عمل پذيرفته بود و چگونه نمونه ي پيشنهادي آنها توانسته بود به صورت حقوق موضوعه ، که در کشورهاي مختلف اروپايي اجرا مي شود ، در آيد؟
اين انديشه که جامعه بايد تابع حقوق باشد در قرن سيزدهم پذيرفته شده . واقعه اي بسيار مهم ، احساس نياز به توجه دوباره به انديشه ي حقوق در اين دوره را به وضوح نشان مي دهد : بنابر تصميم چهارمين شوراي مذهبي لاتران در سال 1215 ، شرکت کشيشان در دادرسيهايي که براي اثبات دعوي در آنها به اردالي يا داوري الهي توسل جويند منع شد . نشانگر يک نقطه عطف قاطع است . تا زماني که دعاوي با توسل به ماوراء البيعه حل و فصل مي شد ، جامعه نمي توانست بر مبناي حقوق اداره شود.
حتي مطالعه ي حقوق ، تا زماني که حل و فصل دعاوي بر مبناي دلايل غير منطقي انجام مي گرفت ، و نقش دادگاه تنها در اين مورد که بگويد هر يک از طرفين به کدام دليل بايد تن در دهد ، فايده ي عملي زيادي نداشت . نتيجه ي تصميم چهارمين شوراي مذهبي لاتران در نفي نظام گذشته اين است که در کشورهاي اروپاي بري آيين دادرسي جديد بر مبناي الگوي حقوق کليسايي پذيرفته شود . بدين سان ، تصميم مزبور راه را براي حکومت حقوق مي گشايد.
تجديد حيات انديشه ي حقوق يکي از چهره هاي رنسانس قرنهاي دوازدهم و سيزدهم است . تصميم شواري مذهبي لارتان افکار و احساسات جديد را به روشني نشان مي دهد.
مع هذا ، اين تصميم مشخص نمي کند که چگونه انديشه ي حقوق را بايد باز يافت و حقوق تازه بر چه پايه هايي بايد بنا شود.
9- امکانات موجود براي تحول حقوق : دانشگاهها که تجديد حيات مطالعات حقوق رم در آنها به

وقوع مي پيوندد يک راه حل پيشنهاد مي کنند و آن اجراي مجدد حقوق رم است . مع هذا ، راه حلي ديگر قابل تصور است : ايجاد حقوقي جديد بر پايه ي عرفهاي موجود ، و در صورت فقدان چنين عرفهايي ، ايجاد حقوق بر پايه ي رويه ي قضايي . مي توان حقوق موجود را با وضع روز منطبق کرد ؛ يا اينکه به تدريج بر حسب احتياج ، حقوقي تازه ساخت . راه حل دوم ، چنانکه خواهيم ديد ، چيزي است که در انگلستان تفوق يافته است.
در آنجا نظام جديدي که همان کامن لا است ايجاد شده است . شرايط ويژه انگلستان مانع از آن شده است که دادگاهها حقوق را بدان گونه که دانشگاهها پيشنهاد مي کردند تلقي کنند.
اين امر به ويژه از آن جهت غير ممکن بود که دادگاههاي شاهي ( دادگاههاي کامن لا) صلاحيت محدودي داشتند که وابسته به آيين دادرسي بود و به آنها اجازه نمي داد که حقوق را با آزادي کامل ، از زاويه ي اخلاق و سياست ، در نظر بگيرند . حقوق رم شايد ذاتاً بهترين حقوقي بود که مي بايست اجرا شود ، ولي در انگلستان قابل اجرا نبود.
موضوع ديگري که بايد ذکر کرد کوشش مکتب حقوقي پاوي است که حقوق لمباردي را به جاي حقوق رم بعنوان نمونه پيشنهاد مي کرد . مع هذا ، اين کوشش با شکست روبرو شد ؛ حقوق لمباردي ممکن بود در ايتاليا حفظ شود و تا حدي گسترش يابد ، ولي از مرزهاي اين کشور فراتر نرفت و هيچ دانشگاهي در خارج پاوي آن را پايه ي آموزش خودقرار نداد.
بدين سان ، در کشورهاي اروپاي بري ، برخلاف انگلستان ، راه حل پيشنهادي دانشگاهها فايق آمد . خانواده ي حقوق رمي – ژرمني وجود خود را مديون همين است . اين خانواده مرکب از کشورهايي است که در طرز فکر حقوقي ، در بيان و ارائه آن ، در روشهاي تأثير تعليماتي

که در دانشکده هاي حقوق اين دانشگاهها داده مي شد واقع شده اند.
10- آيين دادرسي و سازمان قضايي : برخلاف آنچه در انگلستان روي داد ، توجه به آيين دادرسي در اروپاي بري مانع رومي شدن حقوق نبود بلکه ، برعکس آن را تسهيل کرد . در پي چ

هارمين شوراي مذهبي لاتران و به پيروي از حقوق کليسا ، آيين دادرسي جديدي ، منطقي تر و نيز پيچيده تر ، تدوين شده ، و نه مانند گذشته شفاهي ، در کشورهاي اروپاي بري پذيرفته شد . پذيرش اين آيين دادرسي اصلاحاتي عميق و قازع در سازمان قضايي اين کشورها به دنبال آورد . نظام کارولنژين که در آن قاضي فقط مأمور اداره کردن دادرسي بود ، حال آنکه معاونين تعيين عرف و عادت و صدور راي را به عهده داشتند ، به تدريج متروک شد ؛ اداره ي دادگستري از قرن سيزدهم تا شانزدهم منحصراً به حقوقدانان تحصيل کرده اي که در دانشگاهها ، در مکتب حقوق رم ، تربيت شده بودند واگذار شد.
پس از اينکه اداره و اجراي حقوق به دست حقوقدانان در قرون وسطي ، از قطيعت و کمالي که امروزه به دست آورده است برخوردار نبود و تحول آن را حکومت ، که نقش اساسيش ظاهراً برقراري نظم بود ، در دست نداشت ، حقوق ، که مظهر عدالت تلقي مي شد ، غير از فرمانهايي بود که يک حاکم برقرار مي کرد ، حاکمي که خود غالباً مورد اعتراض بود.
از اينرو ، در کشف و تبيين قواعد حقوقي ، نقش بسيار مهمي به رويه ي قضايي واگذار شده بود که دکترين آن را هدايت مي کرد . در اين شرايط ، حقوق نمونه اي که در دانشگاهها تدريس مي شد ، به هيچ وجه حقوق آرماني متفکران ، که رابطه اي با عمل و تاثيري بر آن نداشته باشد ، نبود.
1- احياي مطالعات و پذيرش حقوق رم. ببينيم تأثير مطالعه ي حقوق رم تا چه حد و چگونه اعمال شد ؟ منظور از تجديد مطالعات حقوق رم و اين که که حقوق دانشگاهها اساساً در کشورهاي مختلف ، پذيرفته شود.
احياي مطالعات حقوق رم بيش از هر چيز اين اثر را داشت که احساس حقوق ، مقام والاي آن ، اهميت آن در تامين نظم و پيشرفت جامعه را در اروپا تجديد کرد . اين احساس يک امر بديهي نيست و در اروپا از زمان انحطاط امپراطوري رم از ميان رفته بود : همچون خاور دور و ج

وامع ابتدايي ، اعتماد به سازش ، به جستجوي يک راه حل ناشي از صلح و آشتي ، و نيز تکيه بر انصاف ، خيلي بيشتر از اتکا به حقوق بود . دانشگاهها رسالت حقوق را ارج نهادند و بر نقش بي جانشين آن در جامعه تاکيد کردند . اين ، نخستين نکته ي مستقل از حقوق رم و پذيرش آن است : احياي مطالعات حقوق رم در درجه ي اول و قبل از هر چيز احياي آن انديشه اي است که حقوق را پايه ي نظام مدني ( اجتماعي ) تلقي مي کند.
احياي مطالعات که به کاربرده مي شوند همان اصطلاحات ، گروه بنديها و مفاهيمي هستند که علماي حقوق رم پذيرفته اند . تقسيم حقوق به عمومي و خصوصي ، طبقه بندي حقوق عيني و حقوق شخصي (ديني) ، مفاهيم حق انتقاع ، حق ارتفاق ، تدليس ، مرور زمان ، و کالت اجاره ي اشخاص ، تقسيمات و مفاهيمي مي شوند که حقوقدانان مکتب حقوق رم ، براساس آنها استدلال مي کنند.
احياي مطالعات حقوق رم پديده اي اصلي در پيدايي خانواده ي حقوقي رومي – ژرمني است . کشورهای متعلق به اين خانواده ، از نظر تاريخ ، آنهايي هستند که حقوقدانان و مجريان حقوقشان ، مفاهيم و شيوه هاي استدلال علماي حقوق رم را بکار مي برند.
مواد اصلي و قواعد ممکن است از منابع محلي و غير رومي ناشي شوند . پذيزش راه حلهاي رومي چيز ديگري است و به هر حال ، فرعي و ثانوي است . دانشگاهها هرگز خواستار تحميل راه حلهاي رومي نبوده اند . آنها هر گز سازمانهاي فوق ملي که مأمور اجراي حقوق هستند نبوده اند . دانشگاهها فقط گفته اند که حقوق را چگونه بايد تلقي کرد و بر پايه ي متون رومي ، نشان داده اند که بهترين حقوق به نظر آنها کدام است و چگونه مي توان آن را شناخت . کار آنها جز يک کار اقناعي نبوده و تحميل همساني حقوق از طريق قدرت را در نظر داشته است.
2- تحول ضروري عرفها : اگر راست است که احياي مطالعات حقوق رم از پذيرش حقوق رم متمايز است ، پس نفوذ دانشگاهها ، تقريباً در همه جا ، داراي اين نتيجه در اساس حقوق ، بوده است که قدرت حقوق رم را تجديد کرده و تأثير فزاينده ي اين حقوق و قواعد ناشي از آن را سبب شده است.
حقوقي که درعمل اجرا مي شد ، اصولاً تغيير نيافته است ليکن از اين پس با ديد انتقادي بيشتري بدان نگريسته مي شود . اين حقوق نمي تواند براي تنظيم روابط اجتماعي باقي بماند ، مگر اينکه قطعيت آن و عموميت اجرايي آن از نظر ارضي و انطباق آن با عدالت ، که مشخصات حقوق بر حسب افکار جديدند ، ثابت شود . بدين منظور ، حقوق بايد به ويژه از قابليت انطباق با اوضاع که مقتضاي عصر تحول است برخوردار باشد.

عرفهاي محلي ، که ار دهکده اي به دهکده اي تفاوت مي کنند ، محکومند . اين عرفها فقط در يک نظام اقتصادي بسته قابل قبول بودند . عرفهاي محلي که شناخت و اثبات آنها خيلي دشوار است ، در صورتي باقي مي مانند که طبقه بندي شوند و به اين ترتيب قلمرو جغرافيايي گسترده تري به دست آورند ؛ يا در صورتي که وجود يک مجموعه ي حقوق شناخت قواعد آنها را آسان کند ، در غير اين صورت ، عرفهاي مزبور محکوم به نابودي اند و اغلب ، در عمل ، جاي خود را به حقوق عالمانه ي دانشگاهها خواهند داد . در عوض ، حقوق رم ، اگر در مقابل مجموعه هاي بزرگ عرف و عادت مانند بومانوار در قرن سيزدهم در فرانسه ، يا مجموعه ي معروف به « آينه ي ساکس» در آلمان قرار بگيرد ، از پيشرفت باز مي ماند.
همچنين مي توان با تهيه ي مجموعه هاي جديد قانون مانند آنچه در قرن سيزدهم در اسپانيا تحت عنوان سيته پارتيداس پديد آمد ، يا تنها با نوشتن عرفها بدان گونه که در فرانسه ، در اواسط قرن پانزدهم ، به موجب فرمان مونتي لوتور مقرر شد ، پيشرفت حقوق رم را محدود کرد.
اندکي درباره اين مجموعه ها که شامل نگارش يا تفسير عرفهاست تأمل کنيم . آنچه در غالب اين مجموعه ها ، به ويژه در مجموعه هاي عرف و عادت فرانسه ، جلب توجه مي کند ، جزئي و ناقص بودن آنهاست . عرفها فقط به روابط اجتماعي قبل از قرن سيزدهم مربوط مي شوند : روابط خانوادگي ، نظام اراضي ، ارث و وصيت . در اين زمينه ها مي توان قواعد پيشين را حفظ کرد . ليکن عرفها هيچ زمينه ي استواري براي گسترش موضوعات جديد به دست نمي دهند . آنها براي ايجاد يک حقوق مدني به معني خاص ، يعني حقوق يک جامعه ي محدود ، قابل پيرشند ؛ ليکن نمي توانند حقوق ملل را که مرزهاي سرزمين محل اجراي خود فراتر رود تشکيل دهند.
حقوقي که در دانشگاهها تدريس مي شود ، مانند عرفها به گذشته و به يک سرزمين وابسته نيست . اين حقوق که کار عقل است فوق اوضاع و احوال و سنتهاي محلي قرار دارد و مي توان تنظيم روابط جديد را از آن خواست . همچنين حقوق مزبور مي تواند قواعدي به دست دهد که در چهارچوب روابط ميان بيگانگان ، براي همه قابل قبول باشد .
عرفها حقوق جوامع سنتي و بسته بودند ؛ حقوق دانشگاهها حقوق يک جامعه ي جهاني آينده نگر است . اين دو خصيصه ، گسترش و احياناً پذيرش آن را توجيه مي کند.
3- شيوه هاي گسترش حقوق مشترک: گسترش و تأثير يا پذيرش ؟ اين هر دو تعبير ، بدون اينکه ضرورتاً درجه ي بيشتري از رومي شدن حقوق را در پاره اي از نقاط نشان دهنده به کار مي روند . بين حقوقي که اصولاً ، ولي با استثنائي چند ، قابل اجرا ست و حقوقي که بعنوا

ن جانشين براي پر کردن خلا هاي ممکن قابل اجراست يا اجرا مي شود ، در واقع فرق بزرگي نيست . مهم ، تعداد اشتثنائات يا حجم قواعد حقوقي بومي است که حقوق رم ، با قدرت اجباري يا اثر معنوي خود ، آن را ، در صورت لزوم ، تکميل مي کند.
مثلاً در فرانسه ، حقوق رم در همه جا بعنوان عقل مکتوب نه عقل اجباري پذير

فته شده است. زيرا پادشاه فرانسه که فرمانرواي قلمرو پادشاهي خود است ارزش اجباري براي قوانين رم که قوانين امپراطوري تلقي مي شوند قائل نيست . . مع هذا ، همين تعبير در نواحي جنوب فرانسه که حقوق نوشته در آنها مجري است و نواحي شمال ، که سرزمين عرفهاست ، واقعيت کاملاً متفاوتي را در بر دارد.
در امپراطوري مقدس اصولاً حقوق رم پذيرفته شد . اما در بخشهايي از امپراطوري اين پذيرش عملي نشد و در نتيجه حقوق رم در آنها نمي توانست ارزشي جز به عنوان عقل مکتوب شده باشد ، مانند کانتونهاي سوئيس که سرزمينهايي تابع حقوق آينه ساکس هستند .
درباره ي تأثير عملي حقوق رم ، اختلاف بزرگي در اين دو دسته به چشم نمي خورد . همين نکته را در مورد اسپانيا نيز مي توان گفت که در آن کشور ، حقوق رم در کاتالونيا پذيرفته شده ولي در کاستيل و لئون فقط داراي ارزش عقل عنکبوت است.
پاره اي ملاحظات مربوط به سازمان قضايي و آيين دادرسي مهمتر از دستورهايي است که اينجا و آنجا به کار مي رود . در فرانسه ، يک آيين دادرسي که اثبات محتواي عرف و عادت را از طريق قضايي اجازه مي داد سد راه پيشرفت حقوق رم شده بود . بعلاوه ، از آغاز قرن چهاردهم ، پيش از آنکه شارحين متأخر به کار هماهنگ کردن حقوق رم بر پايه ي نيازهاي جامعه بپردازند ، يک دادگاه بزرگ شاهي به نام پارلمان پاريس تشکيل شد که مي توانست ، بر پايه ي ديگري ، کار مشابهی انجام دهد . همچنين در کشورهاي اسکانديناوي پيشرفت حقوق رم ، از نظر ماهيت حقوق ، محدود بوده است ، چرا که در اين کشورها قبلاً حقوق يکدست شده بود و عرف و عادت در سطح ملي نوشته شده بود.
برعکس ، در آلمان و در ايتاليا ، چنين وضعي ديده نمي شود . هيچ آيين دادرسي امکان تنظيم محتواي عرف و عادت را نمي دهد و نمي توان انتظار داشت که قضات از آن آگاه

ي شخصي داشته باشند . در واقع ، در ايتالياي قرن سيزدهم ، غالباً دادرسي را به قضات سياري واگذار مي کردند که به عمد بيرون از حوزه ي قضايي خود انتخاب مي شدند ، بدان اميد که مستقل از دسته بنديها و بيطرف باشند . از سوي ديگر ، در آلمان قرن شانزدهم رويه اي به نام ((ارسال پرونده)) شايع شد که به نتايج مشابهی انجاميد . سازمان دادگاههاي در اين زمان پراکنده و بي نظم بود . فقط در ساکس ، بيش از 2000 دادگاه وجود داشت . براي اقامه ي داد ، پرونده ي ام را به دانشگاهي دور از محل دعوي مي فرستادند ، تا اظهار نظر شود که دعوي ار نظر حقوقي چه راه حلي دارد . اين رويه تفوق حقوق رم را به گونه اي اجتناب ناپذير تأمين مي کرد . قضات از عرفهاي محلي بي اطلاع بودند و در اين اوضاع و احوال به آساني به عقايد مشترک علماي حقوق استناد مي کردند.
4- مجموعه هاي رسمي يا خصوصي : از قرن سيزدهم تا هجدهم ، به منظور تثبيت محتواي عرفهاي محلي ، مجموعه هاي خصوصي يا رسمي در کشورهاي مختلف پديد آمد . اين آثار يا مجموعه هاي مدون عرفها ، چنانکه ديديم ، توانستند از جهاتي سد راه پيشرفت حقوق رم شوند . مع هذا ، اثر آنها در اين باره محدود بود . در واقع دو حالت وجود دارد : گاهي نويسندگان عرفها کاري جز ضبط محتواي عرف نکرده اند : در اين صورت کار آنان کمبودها ، کهنگيها و نارساييهاي عرف را نشان مي دهد . هيچ عرفي نظام کاملي را که براي تنظيم روابط جديد بدان نياز است تشکيل نمي دهد . از اين رو عرف ، به گونه اي اجتناب ناپذير به منزله ي «قانوني خاص» است و تصحيح کننده ي نظامي که اصول آن را بايد در جاي ديگر جستجو کرد . اين وضع ، به ويژه در مورد عرفهاي فرانسوي که به فرمان شال هفتم ( فرمان مونتي لوتور 1454) در نيمه ي دوم قرن پانزدهم و نيمه ي اول قرن شانزدهم تدوين شده اند ، صادق است . گاهي نويسندگان غرب کوشش کرده اند که آن را بعنوان نظامي به قدر کفايت کامل ، که بتواند براي حل هر مسئله اي کافي باشد ، معرفي کنند : آنان نمي توانند بدين هدف نائل آيند مگر آنکه کاري بسيار خلاق انجام دهند . اين کار اغلب مستلزم استفاده از اصول حقوق رم است . اين وضعي است که در مورد مجموعه ي عرفي سيته چارتيداس (اسپانيا) ديده مي شود . در اين مجموعه ، پادشاه کاستيل ، آلفونس دهم ملقب به خردمند با استفاده از سنت اسپانيايي فوئر و خوزگو ، مي خواست بين قواعد عرفي کاستيل از يک سو و قواعد حقوق رومي و حقوق کليسايي که در دانشگاهها و کليسا تدري

س و تبليغ مي شد ، از سوي ديگر سازش دهد . مجموعه ي سيته پارتيداس بيش از مجموعه هاي ديگر زمان خود يک کار اصلاحي به شمار مي آيد . اين مجموعه از زمان خود جلوتر بود و با اينکه قواعد مندرج در آن در سال 1265 تدوين شده بود ، به نظر مي رسد که تنها در سال 1348 به موجب فرمان آلکالا قدرت قانوني پيدا کرد . اين مجموعه در خارج کاستيل که سرزمين اصلي آن بود ، سراسر اسپانيا و پرتغال را زير نفوذ خود قرار داد و رومي شدن قواعد حقوق اسپانيا و پرتغال سهمي گسترده داشت.
از سوي ديگر ، تمايل صرف به معرفي کردن عرف بعنوان عرف منطقه اي ، ضرورتاً نويسندگان را به ناديده گرفتن خصوصيات محلي وا مي دارد . آنان هنگامي که بايد ميان چند راه حل يکي را انتخاب کنند ، بي شک راه حلي را که با قواعد رومي سازگارتر است انتخاب خواهند کرد.
بتدريج و با گذشت زمان . بيش از پيش علم حقوق رم به شکل علم حقوق مطلق جلوه مي کند . حقوق رم ، آن طور که در دانشگاهها تدريس مي شود ، به صورت عقل مکتوب دنياي مسيحيت در مي آيد ، نفوذ حقوق رم ، بتدريج که مجموعه هاي جديدتري تهيه مي شود ، افزايش مي يابد . اصلاح عرفها يا مجموعه هاي حقوق شهري ، در فرانسه و آلمان ، آن را به وضوح نشان مي دهد . تنها استثنا ، مربوط به تدوبن قوانيني است که در نروژ ( 1683) و در دانمارک (1687) از يک سو ، و در سوئد و فنلاند (1734) از سوي ديگر انجام مي گيرد ؛ وانگهي ، بايد تحول کشورهاي ارتدکس را که در آن زمان فاقد دانشگاه بودند و با بقيه ي جهان مسيحيت ارتباط نداشتند نيز استثنا کرد.
5- نقش پارلمان هاي فرانسه : اکنون ، با تفصيل بيشتر ، چگونگي گسترش حقوق از طريق رويه ي قضايي در کشورهاي مختلف را بررسي کنيم.
در فرانسه ، از پايان دوازدهم ، دادگستري شاهي در سطح محلي و در چهارچوب نمايندگان قضايي شاه ، به خوبي سازمان داده شد و از نيمه ي قرن سيزدهم ، در داخل شوراي درباري هيئتي براي رسيدگي به امور قضايي تخصيص يافت . پارلمان پاريس ، و در زماني متأخر ، پارلمان هاي ايالات ، دادگاههاي فرمانروايي بودند که در حکومت شرکت داشتند ؛ هيچ يک از

عرف و عادت يا حقوق رم براي اين دادگاهها دقيقاً الزام آور نبود . آنها مي توانستند براي اخذ تصميم از منابع مختلف استفاده کنند ؛ وابستگي به قدرت سلطنتي به آنها اجازه مي داد که از قانون به معني اخص عدول کرده بر طبق انصاف راي دهند . همچنين دادرسان فرانسوي هميشه خود را در برابر دانشگاه و حقوق رم ، که در آن تدريس مي شد ، بسيار آزاد احساس مي کردند ، علم حقوق يک پديده و اداره ي کشور پديده ي ديگري بود.
پارلمان هاي فرانسه در نوسازي حقوق کوشش مي کردند اما در اين کار به همه گونه افکار و ملاحظات توجه داشتند. حقوق رم اعتبار خود و نفوذ خود را در آنها ، به ويژه در پاره اي رشته ها (قراردادها) ، اعمال مي کرد و طبيعي است که در اين رشته ها از راه حلهاي حقوق رم پيروي مي شد . ليکن در فرانسه ، اين حقوق عقل مکتوب تلقي مي شد و هرگز حقوق مشترک به شمار نمي آمد . حقوق مشترک فرانسه مرجعاً رويه ي قضايي پارلمان ها بود که مجموعه هاي انتشا

ر يافته به اهميت آن گواهي مي داد. به ويژه در قرنهاي شانزدهم و هفدهم ، احکام قاعده ساز فراوان بودند و نشان مي دادند که چگونه در آينده يک پارلمان در دادرسي و اداره ي امور قضايي بودند ، ولي مسائل متعدد حقوق خصوصي را نيز تنظيم مي کردند . و انگهي ، آرا و سوابق قضايي در انگلستان همان عصر ، و حتي بالاتر از آن ، داشتند. با توجه به رويه ي قضايي پارلمان ها ، در فرانسه ي قرن هجدهم امکان مطرح کردن يک « حقوق مشترک فرعي» که در پاره اي موضوعات در مقابل حقوق رم قرار داشت ، دست داد.
6- حقوق خصوصي آلمان : در آلمان ، وضع به کلي متفاوت است . از هم پاشيدگي امپراطوري و جامعه که در قرن سيزدهم به وقوع پيوست ، در اين کشور ، سازمان قضايي متمرکز را نابود کرد . دادگاه امپراطوري كه باقي ماند ، به علت مصونيتهاي قضايي که امپراطور اعطا کرده بود ، داراي صلاحيت بسيار محدودي بود . اين دادگاه نه مقر ثابتي داشت ، نه قضات دائم و نه وسايلي براي اجراي تصميمات خود . دادگاه امپراطوري جديد نيز که به سال 1495 به وسيله ي امپراطور ماکزيميلن تشكيل شد ، داراي فعاليتي بسيار محدود بود . در اين اوضاع و احوال ، رويه ي قضايي توانست در آلمان اهميتي در سطح ناحيه اي و در چهارچوب دولتهاي مختلف آلمان ، کسب کند ولي موفق به ايجاد يک نظام حقوق آلماني نشد . بدين جهت راه براي پذيرش حقوق رم باز بود.
فقط در زمينه هايي محدودتر از آنچه در فرانسه وجود داشت مي توان از حقوق خصوصي آلماني سخن گفت . مع هذا ، در آلمان ، قبل از پذيرش حقوق رم ، پيشرفت نويد بخشي درباره ي حقوق نوين شهرها پديد آمد . شهرها ، در قرون وسطي ، به ويژه با سازمان دهي هنس
رشد قابل ملاحظه اي يافتند . غالباً اساسنامه ي يک شهر بيش و کم از روي اساسنامه ي شهر ديگير نوشته شده بود ( مانند لايپزيگ ، ما گدبورگ ). بدين جهت رسم بر اين بود که براي تفسير اساسنامه از دادگاه عالي شهري که اساسنامه ي آن اقتباس شده بود نظر مشورتي بخواهند.
اين رويه مي توانست به ايجاد يک حقوق مشترک آلماني در پاره اي زمينه ها ( به ويژه حقوق بازرگاني) منتهي مي شود ؛ ليکن رويه ي مزبور ، در قرن شانزدهم ، هنگامي که هر يک از شاهزاده هاي آلماني مي خواستند در سرزمين خود انحصار دادگستري را دست داشته باشند ، متروک شد.
به علاوه ، دادگاههاي عالي در همان دوره تحت نظارت حقوقدانان درآمدند .
در قرن هجدهم ، بعضي از مؤلفان کوشش تازه اي براي تنظيم حقوق آلمان و ساختن رقيبي از آن براي حقوق مشترک ، که حقوق رم مظهر آن بود ، به کار بردند . ولي ديگر دير شده بود ؛ حقوق رم ريشه گرفته و استقرار يافته بود و قلمرو حقوق خصوصي آلمان به پاره اي نهادها محدود مانده بود . از اين رو ، نتوانستند نفوذ حقوق رم را از ميان ببرند و تمامي حقوق آلمان را به صورت ملي در آورند.
تجربه ي مکتب تاريخي قرن نوزدهم نمونه ي بارزتري است. اين مکتب ضرورت گسترش خود به

خودي حقوق را به موازات اخلاق و زبان و هماهنگ با داده هاي تمدّن هر کشور اعلام مي کند و ليکن ساوينيي رهبر مشهور اين مكتب ، با تغيير روشي شگفت آور ، از مقدمات ياد شده به اين نتيجه مي رسد که پذيرش رم را توجيه کند و حتي به دفاع از اجراي دقيق حقوق رم در آلمان بپردازد . در واقع ، مترجمان شايسته ي احساس ملي در زمينه ي حقوق ، به اعتقاد ساوينيي ، حقوقدانان هستند که مي خواهند حقوق رم را اجرا کنند.
سالي چنين نتيجه مي گيرد که : خواست طرد حقوق رم از طريق وضع يک مجموعه ي قانون (کد) ، در پايان قرن نوزدهم ، در واقع ايجاد يک قانون آلماني بدون حقوق آلماني بود. زيرا به راستي حقوق رم ، در اين عصر ، حقوق ملي آلمان شده بود . غالباً گفته اند که قانون مدني فرانسه بيش از قانون مدني آلمان داراي عناصر ژرمني است. اثر حقوق رم در قانون مدني اتريش مصوب 1811 از اين هم روشنتر و مسلمتر است.
7- کشورهاي لاتيني : حقوق رم ، به طور طبيعي ، حقوق مشترک ايتاليا ، اسپانيا و پرتغال شد . در واقع ، حقوق رم در اين کشورها معرف عرف و عادت صرفنظر از هر گونه پذيرش بود . مجموعه ي عرفي سيته پارتيداس در شبه جزيره اسپانيا ، در شناساندن اعتبار اين عرف عمومي در برابر عرفهاي محلي که ممکن بود برخلاف آن باشند سهم موثري داشته است.
خطري که در اين کشورها وجود داشت آن بود که حقوق ، در نتيجه ي بستگي بيش از حد به عقايد شارحين متأخر ، سخت و غير قابل انعطاف شود . در اين باره ، بر اثر نفوذ مکتب حقوق فطري ، عکس العملي بر ضد شيوه هاي پيش از حد مکانيکي ، که در دوره ي پيشين ، پيروي از عقيده ي مشترک حقوق را تحميل مي کرد پديد آمد.

 براي محکوم کردن اين رويه دخالت کرد و داد رسان را از اينکه براي توجيه تصميمات خود به عقيده ي علماي حقوق استناد کنند منع کرد و مقرر داشت که ارا بايد ، نبود قانون ، مستند به عقل باشد. همين تحول در سال 1769 در پرتغال روي داد ؛ قانوني از مارکي دوپومبال ، به نام قانون عقل سليم قضات را از وظيفه ي دقيق پيروي از نظرسيات آکورس و بارتول و عقايد مشترک علماي حقوق بر طبق قواعدي که فرمانهاي فيليپ مقرر داشته بود معاف کرد . از آن پس پيروي از اين عقايد لازم نبود ؛ مگر اينکه موافق عقل سليم باشند ، يعني موافق (( حقيتهاي بنيادي)) درون ذاتي و تغيير ناپذير ... که حقوق الهي و حقوق بشري قواعد اخلاقي و اجتماعي جهان مسيحيت را از آنها گرفته اند)) ؛ خارج از اينها ، قضات بايد به قواعد ديگري رجوع کنند که «حقوق ملل ، با اراده ي يکنواخت و اجتماعي ، براي اداره و حکومت بر همه ي ملتهاي متمئن ايجاد کرده است)).
18 – قانونگذاري : در پايان اين مبحث بايد نقش قانونگذاري را در دوره اي که در اينجا مورد

نظر است بررسي کنيم . در زمينه ي حقوقي محض ، اين نقش در درجه ي دوم اهميت قرار دارد . بنابر افکاري که در قرون وسطي حاکميت مطلق دارند ، حقوق ، خارج از او امر قدرت حاکمه وجود دارد ؛ حاکم نه براي ايجاد حقوق صلاحيت دارد و نه براي اصلاح آن . نقش او يک نقش صرفاً اداري است ؛ تنها به منظور سازماندهي و تسهيل اداره ي دادگستري است که او مي تواند در بيان و تعبير حقوق که صلاحيت ايجاد آن را ندارد کمک کند . حاکم مي تواند ، از طريق فرمانهاي عام يا قوانين خاص يا رويه هاي اداري مانند نامه هاي ابطال قرار داد پاره اي از اشتباهات عدالت را تصحيح کند ؛ همچنان که صالح است محاکم دادگستري را سازمان دهد و آيين دادرسي آنها را تنظيم کند . به عبارت دقيق ، حاکم قانون وضع نمي کند . اين طرز فکر ، چنان که خواهيم ديد ، تا امروز در انديشه ي اسلامي باقي مانده است : حاکم با قوانين خود نمي تواند ، جز براي اجراي اصول حقوقي ، مقرراتي وضع کند ؛ اصولي که مستقل از او از طريق منابع متعدد ديگر ، برقرار شده است.
همچنين ، دکترين هندو فرمانهاي شاهان را که از ملاحظات مادي الهام گرفته است و قواعد عدالت را ، در دو دسته ي متمايز ( آرتا وو داما) جاي مي دهد .
بنابراين طرز فکر ، فرمانهايي که در کشورهاي مختلف اروپايي ، در سراسر عصر مورد نظر ما صادر شده اند نقش بسيار مهمي در سازمان دهي اداره ي کشورهاي مختلف و در زمينه اي که حقوق عمومي مي ناميم ايفا کرده اند ؛ آنها در زمينه ي حقوق کيفري نيز که رابطه ي نزديک با پليس و امور انتظامي دارند نقش مهمي داشته اند . در آلمان ، تنها قانون پادشاهي که تا حد داراي اهميت است و با عنوان کارولينا ( به سال 1532) وضع شده است مربوط به حقوق کيفري است . برعکس ، در زمينه ي حقوقي خصوصي ، نقش قانونگذاري بسيار کمتر بوده است . به علاوه ، مقامات حاکمه در پي تغيير عرفها نبوده اند . پادشاهان فرانسه به ويژه به تدوين عرفها همت گماشتند ، تا حفظ آنها را تأمين کنند . اين يک پيشداوري ( نادرست ــ م. ) است که تصور شود پادشاهان ، در پاره اي سرزمينها ، نقش مثبتي به سود حقوق رم داشته و آن را مساعد براي استقرار يا توجيه قدرت مطلقه ي خود تلقي کرده اند . اگر حقوق خصوصي اصلاح شده است ، اين کار اساساً از طريق آيين دادرسي انجام گرفته است . نکته اي را – هر چند هرگز به اندازه ي کافي بر آن تکيه نمي شود – يادآور شويم که چگونه گزينش يک ايين دادرسي نوشته و ملهم از الگوي حقوق کليسا ، به جاي آيين دادرسي شفاهي پيشين ، پذيرش حقوق رم را تسهيل کرده بود . در فرانسه ، حتي پادشاهان خود کامه ، خود را در تغيير قواعد حقوق خصوصي کاملاً آزاد ند انسته اند . آنان از اقدامات راجع به يکنواخت کردن اين حقوق ، که مولفان به آنان توصيه کرده و گاهي خود آن را در نظر داشته اند ، صرف نظر کردند . پيش از 1789 ، تعداد فرمانهاي عام يا قوانين خاص در زمينه ي موضوعات حقوق خصوصي از دوازده بيشتر نبود. فرمانهاي قرن شانزدهم تنها مسائل آيين دادرسي و ادله را تنظيم مي کرد . فرمانهاي کلبر در قرن هفدهم ، فقط به اداره ي دادگستري ( فرمان راجع به ايين دادرسي) يا امور انتظامي ( فرمانهاي راجع به بازرگاني و نيروي دريايي) مربوط بود و با حقوق خصوصي به معني اخص کاري نداشت . فرمانهاي داگسو در قرن هجدهم مربوط به حقوق خصوصي بود ولي احساس مي شد که بايد آنها را بعنوان شرح منظم قواعدي که قبلاً به وسيله ي عرف و عادت پذيرفته شده بود معرفي کرد ؛ پادشاه خود را براي تغيير حقوق به دلخواه صالح نمي دانست.
مکتب حقوق فطري ، در قرن هجدهم ، پيوند با اين طرز فکر سنتي را قطع کرد . اين مکتب دور از آن است که قدرت مطلقه ي شاه را بشناسد و براي دستورهاي ناشي از اراده ي استبدادي او ارزش قانون قايل شود ؛ ليکن آماده است که او را بعنوان يک قانونگذار ببيند . مکتب حقوق فطري براي شاه اين مقام را قائل است که حقوق را اصلاح کند ، به گونه اي که اشتباهات گذشته را جبران و اعتبار قواعدي را که کاملاً مطابق با عقل است اعلام کند . در اثر اين افکار ، کشورهاي قاره ي اروپا به سوي شيوه ي جديدي از تدوين که با شيوه ي مجموعه هاي پيشين بسيار متفاوت است راه يافتند . بدين سان ، به دوره ي جديدي از تاريخ حقوق خانواده ي رومي – ژرمني مي رسيم : د

وره اي که کشف و گسترش حقوق اصولا بر عهده ي قانونگذار است.

گفتار دوم
دوره ي حقوق قانونی ( مبتني بر قانون)
1- ايجاد يک حقوق عمومي : مکتب حقوقفطري دو موفقيت چشمگير به دست آورد . نخست اين نکته را به تأييد رساند که حقوق بايد به قلمرو و روابط بين فرمانروايان و مردم ، بين سازمان اداري و افراد گسترش يابد . حقوق رم ، حقوق عمومي را از حقوق خصوصي تفکيک مي کرد ، ليکن بدين منظور که حقوق عمومي را کنار گذارد ؛ حقوقدانان ، براي احتياط ، از ماجراجويي و نزديک شدن به اين قلمرو ويژه و خطرناک پرهيز مي کردند.
مکتب حقوق فطري اين حريم را شکست . مسائل حقوق عمومي از قرن هجدهم در حوزه ي کار حقوقدانان وارد شد . حقوقدانان از انقلاب کبير فرانسه به بعد ، با موفقيت متفاوت ، ساختماني همانند ساختمان سنتي حقوق خصوصي در زمينه ي حقوق عمومي بنا کردند: به طور کلي موفقيت آنها در مورد حقوق کيفري قابل ملاحظه ، در مورد حقوق اداري متوسط و در مورد حقوق اساسي ضعيف بود.
2- تدوين : دومين موفقيت چشمگير مکتب حقوق فطري تدوين قانون بوده است . تدوين قانون ، تکميل طبيعي فکر و کاري است که از قرنها پيش در دانشگاهها پذيرفته و انجام شده است . از شش قرن پيش ، دانشگاهها حقوقي را تعليم مي دادند که آن را نمونه ي عدالت معرفي مي کردند . اين انديشه با بردباري زياد به حقوقدانان القا شد ، تا آنجا که حقوقدانان به برتري اين نمونه معتقد شدند و ديگر نظامهاي حقوق محلي را جز پس مانده اي کهنه از يک گذشته تاريک و يک حقوق وحشي ، در کنار حقوق نمونه ي دانشگاهها ، تلقي نمي کردند . چرا نبايد در پرتو عقل ، که از اين پس با تمام روشني مي درخشد و بر جهان حکومت مي کند ، مرحله ي قطعي را که بعد از آن همه انتظار اجتناب ناپذير است پبمود ؟ چرا نبايد از حقوق نمونه ي دانشگاهها که به وسيله ي مکتب حقوق فطري تکميل و تصفيه شده است يک حقوق «موضوعه» ساخت که ملتهاي مختلف اجرايش کنند؟ مکتب حقوق فطري ابراز کرد که خواهان تغيير و تبديل حقوق آموخته در دانشگاهها به حقوق فطري موضوعه است و بدين منظور آمادگي خود را براي پذيرش نوآوري ديگير بدين معني که حاکم توانايي دارد مجموعه ي حقوق را بيان و اصلاح کند ، نشان داد. البته داين توانايي و اختيار براي بيان اصول قانون طبيعي واقعيت دارد : مقصود ، چنانکه مي گويد ، ايجاد « يک قانون طبيعت است که با عقل ، تصويب و با آزادي ، تضمين شود» مع هذا ، همين که اين اختيار پذيرفته شد منحرف کردنش از آن هدف آسان است ؛ قانونگذار ، بي آنکه در انديشه ي «قوانين طبيعي» باشد ، اختيار مزبور را براي دگرگون کردن پايه هاي جامعه به کار مي برد.
قانون نويسي فني است که اجازه مي دهد آرمان مکتب حقوق فطري از راه شرح منظم آن حقوقي که شايسته ي جامعه جديد است و نتيجتاً بايد به وسيله ي دادگاهها اجرا شود ، دور از بي نظمي مجموعه هاي ژوستينين ، تحقق يابد.
قانون نويسي قواعد کهنه را که اغلب در پاره اي نقاط ياقي ماند ه اند از ميان خواهد برد ، همچنان که به پراکندگي حقوقي و فراواني عرفها که در عمل ايجاد زحمت مي کنند و توجيه آن در عصر جديد غير ممکن است خاتمه مي دهد . بدين سان قانون نويسي از گردآوري عرفها ، به طور رسمي يا خصوصي در قرون پيشين ، متمايز مي شود . مجموعه هاي عرفي احياناً ت

وانسته بودند به پاره اي اصلاحات سودمند تحقق بخشند ، ليکن ، نه از جهت وسعت موضوع و نه از لحاظ عموميت اجرا ، به ارزوي حقوقدانان پيرو مکتب حقوق فطري تحقق نبخشيده بودند.
براي اينکه تدوين قانون پاسخگوي اين آروز باشد و کامياب شود ، دو شرط لازم بود : از يک سو ، مي بايست تدوين کار فرمانروايي روشن بين باشد ، نه حاکمي که در بند تاريکيهاي گذشته است ؛ فرمانروايي که ، به رغم برگزيدگان نظام کهن ، مايل به پذيرش اصول جديد عدالت ، آزادي و اعتبار و منزلت فرد باشد . از سوي ديگر ، مي بايست اين مجموعه ي قانوني جديد در کشور بزرگي فراهم آيد که کشورهاي ديگر زير نفوذ آن قرار داشته باشند و نتوانند خود را از آن رها کنند . اين بدان معني است که قانون نويسي بجز در اوضاع و احوالي که براي تحقق آن وجود داشت ، هرگز نمي توانست کامياب شود و داده هاي نظام حقوقي را تجديد کند : در فرانسه ، در پي انقلاب و در پرتو جاذبه ي افکار 1789 و نفوذ و جهانگشايي ناپلئون ، اين کار انجام گرفت. قانون عمومي پروس مصوب ، 1794 ، از آنجا که فاقد شرط نخست از اين شرايط بود ، با شکست مواجه شد ؛ قانون مدني اتريش 1811 ، با توجه به شرط دوم ، گسترش محدود داشت.
3- مزاياي تدوين : تدوين قانون غالباً بعنوان علتي براي پراکندگي حقوق اروپايي و عاملي براي از هم گسيختگي جامعه ي حقوقي اروپا و خانواده ي حقوقي رمي – ژرمني معرفي شده است . اين خرده گيري از تدوين نياز به بررسي دارد.
در واقع بايد توجه داشت که حقوقي که پيش از قرن نوزدهم در دانشگاهها تدريس مي شد ، حقوق معمول و مورد اجرا نبود . بنابراين ، تدوين بذاته ، وحدت حقوق اروپايي را به هيچ وجه از ميان نبرده است ، بلکه برعکس نشر قانون ناپلئون اين وحدت را تقويت کرده است.
بايد افزود که تدوين قانون وسيله ي قابل تحسيني براي گسترش نظام حقوقي رومي - ژرمني در اروپا و خارج از اروپا بوده است ، ما ، هنگام بررسي اين نظام در خارج از مهد اروپايش به اين نکته باز خواهيم گشت . ليکن بجاست که از هم اکنون به آن توجه کنيم.
4- نتايج ناگوار تدوين قانون : مي توان گفت که آثار تأسف بار تدوين قانون با اصل آن ارتباطي نداشته است و تا حد زيادي بر حقوقدانان است که اين آثار را از بين ببرند . از آنجا که در فرانسه 1804 ، در آلمان به سال 1896 در سوئيس در سالهاي 1881 – 1907 با تدوين قوانين مدني ، کار عقل را به کمال رسانده بودند ، لذا سنت دانشگاهها را ، که عبارت بود از آموزش جستجوي يک حقوق عادلانه و پيشنهاد يک حقوق نمونه ، نه شرح و تقسير حقوق مورد اجراي فلان کشور يا ناحيه ، فراموش کردند . هنگامي که اين کشورها داراي مجموعه ي قوانين ملي شدند ، به نظر رسيد که از آن پس هر دو امر يکي شده اند و نقش دانشگاهها چيزي جز تفسير لفظي متون جديد نيست

. استادان حقوق يا ترک طرز فکر عملي شارحين متأخر و بيباکي مفسران پاندکت (پاندکتيست ها) و با شر ح و تفسير متون جديد به مکتب شارحين بازگشتند . برخلاف انديشه اي که الهام بخش مجموعه هاي قوانين بود ، اين مجموعه ها روش اصالت قانون را که به سبب ملي گرايي تشديد مي شد ، در اثر قوانين جديد ، پديد آوردند. حقوق از آن پس براي حقوقدانان عبارت از حقوق ملي آنان بود . حقوقدانان در لاک قوانين خود فرو رفتند و فراموش کردند که حقوق ، يعني معيار رفتار اجتماعي ، ذاتاً فوق ملي است.

5- روش علمي قانونگذاري و ملي گرايي حقوقي : هدف تدوين قوانين اين بود که اصول حقوق مشترک را که نو شده و با شرايط و نيازهاي انسانهاي قرن نوزدهم انطباق يافته بود اعلام کند . مجموعه ي قوانين مي بايست جانشين « برداشت جديد از حقوق رم » برداشت جديدتري از حقوق رم را تشکيل دهند . اما افولفکر جهانگرايي و رشد ملي گرايي در قرن نوزدهم ، لااقل براي مدتي ، نتيجه ديگري به بار آورد . قوانين ، به جاي اينکه بيان جديدي از حقوق رم باشند ، تعميم صرف و نسخه اي جديد از « عرف خاصي» که به سطح ملي ارتقا يافته بود تلقي شدند . قوانين ، به جاي اينکه مظهر يک حقوق مشترک نوسازي شده ، بدان سان که مبتکران آنها مي خواستند تلقي شود ، ابزاري براي « ملي کردن حقوق » به شمار آمدند که در نتيجه ي آن ، فکر حقوق مشترک در اروپا تقريباً نابود شد.
حادثه ي غم انگيز اروپا تدوين قوانين نبود بلکه رد قوانين فرانسه در آلمان و بيشتر از آن روش دانشگاهها پس از تدوين قوانين بود . تدوين و همه ي جنبش قانونگذاري بعدي ، يک روش پيروي از قانونگذاري علمي و در عين حال يک ملي گرايي حقوقي پديد آورد که فکر وجود اشتراک حقوقي بين ملتهاي اروپايي ( و بيش از پيش ملتهاي غير اروپايي) و فکر وجود يک خانواده ي حقوقي رومي – ژرمني در آن ناپديد شد . حقوق با دستور حاکم مشتبه شد و ديگر با عدالت يکسان نبود . همه ي کشورهاي اروپايي ، به ويژه فرانسه و آلمان ، به سوي ديدگاه جديد که همان ديدگاه مارکسيسم است جلب شدند البته اين تغيير روش در هر کشور ديدگاه جديد که همان ديدگاه

مارکسيسم است جلب شدند . البته اين تغيير روش در هر کشور فقط از زمان تدوين قانون ملي پديد آمد . قوانين خود ، به عکس ، غالباً بر مبناي حقوق تطبيقي فراهم آمدند ؛ يا گاهي الگوي يک مجموعه ي قانون در يک کشور و الگوي مجموعه ي ديگري در کشوري ديگر جستجو مي شد. اين دو رويه گواه خويشاوندي حقوق همه ي کشورهايي است که عضو خانواده ي رومي – ژرمني اند ؛ و از سوي ديگر ، موجب محکوميت دکتريني است که گمان مي کند مي تواند به حقوق ملي خود اکتفا کرده ، از نقشي که هميشه در پيشبرد علم حقوق و اصلاح حقوق داشته است صرف نظر

کند.
6- گرايشهاي جديد : به نظر مي رسد که امروزه بحران در راه حل شدن است . کهنگي قوانين ، روش علمي قانوگذاري را که در قرون نوزدهم حاکم بود اگر چه از ميان نبرده لااقل تضعيف کرده است . ما ، با صراحتي روز افزون ، نقش اساسي دکترين و رويه ي قضايي را در ايجاد و تحول حقوق مي شناسيم و هيچ حقوقداني ، ديگر فکر نمي کند که فقط متون قانوني براي شناخت حقوق مهم است . حتي در رشته ي حقوق کيفري که درآن اصل قانوني بودن مجازاتها ظاهراً مي تواند اين باور را توجيه کند ، اختيارات بيش از پيش گسترده اي که به قضات يا مقامات اداري براي تعيين ميزان مجازاتها و اعمال آن داده شده است ، در واقع حقوق را به گونه اي گسترده به آرمان کساني که اجراي آن را بر عهده دارند وابسته مي کند . افزايش عهد نامه هاي بين المللي و گسترش حقوق تطبيقي قضات را مجبور يا لااقل تشويق مي کند که بيش از پيش به طرز تلقي و تفسير حقوقي کشورهاي بيگانه توجه کنند . ملي گرايي حقوقي در حال انحطاط است و مي توان اميد داشت که بحران ناشي از جنبش قانون نويسي قرون نوردهم و بيستم ، در آينده ي نزديک رفع شود . تجديد انديشه ي حقوق فطري ، که در عصر ما ديده مي شود ، براي آن است که انديشه ي حقوق مشترک را با تقويت اين احساس که حقوق نبايد يا قانون يکسان تلقي شود و از اين رو جنبه ي ملي داشته باشد ، احيا کند.
از سوي ديگر ، روشن است که حقوق دچار بحران است . در گذشته اساساً به انديشه ي عدالت معاوضي توجه مي شد ، ليکن امروزه فکر عدالت توزيعي در درجه ي اول اهميت قرار گرفته است و نتيجتاً برخلاف گذشته که تأکيد بر روابط بين افراد و بر حقوق خصوصي بود ، در زمان حاضر تأکيد بر حقوق عمومي است و براي برقراري نوع جديدي از عدالت در يک جامعه ي متجدد نقشي اساسي به سازمان اداري و دولت واذار شده است. مفاهيم و روشهاي حقوقي که در قديم رضايتبخش به نظر مي آمدند ، با اين ديدگاه جديد هماهنگ نيستند . به ياري اين روشها ، به آساني ممکن بود مقتضاي عدالت در روابط بين فروشنده و خريدار ، مالک و مستأجر مزرعه ، ناشر و مؤلف ، مشخص شود . ممکن بود در همه ي اين موارد قواعدي به اندازه ي کافي دقيق پيش بيني واجرا شود . ليکن تنظيم کار سازمان اداري و نظارت بر آن ، بسي دشوارتر است ، هر گاه مثلاً بخواهند تصميم بگيرند که پروانه ي ساختمان شود يا نه ، از چه زمينهايي براي کاري که به مصلحت عموم است

بايد سلب مالکيت شود ، آيا يک موسسه ي اقتصادي بايد از وام برخوردار شود يا اينکه آيا بيگانگان بايد براي اقامت در کشور پذيرفته شوند يا نه ، هيچ گونه سنت و سابقه اي براي حل يکايک اين مسائل در اختيار ما نيست ، تا بدان که بعضي توانسته اند از خود بپرسند که آيا در اين مسائل ، حقوق مطرح است . از نظر ما روشن است که به اين پرسش بايد پاسخي مثبت داد ، زيرا نقش حقوق و حقودانان آن است که به آنچه مقتضاي عدالت در جامعه است جامه ي عمل بپوشانند و عينيت دهند . همچنين از ديدگاه ما بديهي است که براي تهيه و تنظيم حقوق جديدي که لازمه

ي طرز تفکر جديد است ، خصوصاً بجاست که به آنچه در خارج کشور مي گذرد توجه و به حقوق تطبيقي رجوع شود.
7- تحول هميشگي نظام
با توضيحات فوق ، پاره اي از عوامل اصلي وحدت در خانواده ي حقوقي رومي – ژرمني روشن شد . اکنون بجاست آنها را با اشاره اي به بعضي از جريانها تکميل کنيم ؛ جريانهايي که دردوره ها و کشورهاي مختلف توانسته اند اين احساس را ايجاد کنند که وحدت مذکور به خطر افتاده است و بخشي از نظام در شرف جدا شدن است تا مستقل شود . حقوق رومي – ژرمني يک حقوق زنده است . اين حيات خود اقتضا مي کند که حقوق مزبور همواره در حال تحول باشد . پاره اي از جنبشها که هدف آنها دگرگون – کردن نظام است از يک کشور يا گروهي از کشورها سرچشمه مي گيرند ، و سپس در همه ي کشورهاي خانواده ي رومي – ژرمني پذيرفته يا برعکس ، رد مي شوند . از اين رو ، همواره فاصله اي بين حقوق کشورهاي مختلف وابسته به اين خانواده وجود دارد ممکن است برخي از آنها از برخي ديگر عقب باشند . حقوق يک کشور ، به سبب پاره اي تجربه ها يا پذيرش بعضي از گرايشهاي جديد ، ممکن است زماني ، از پاره اي جهات يا در برخي از رشته ها از حقوق کشورهاي ديگر « پيشرفته تر» باشد . مسئله اي که در هر عصر مطرح مي شود اين است که وحدت خانواده گسسته نشده باشد . همه چيز بستگي به آن دارد که حقوق کشوري که يک دگرگوني را تجربه کرده است در آن تجربه ي مورد نظر عدول کرده ، به خط سنتي بازگردد.
هنگام بررسي منابع و نيز ساخت حقوق اروپاي بري ، فرصت خواهيم داشت تفاوت و تنوع حقوق را ، که همواره برآن است تا وحدت عميق خانواده ي حقوقي رومي – ژرمني را از ديدگاه حقوقدانان پنهان دارد ، يادداشت کنيم . بي آنکه بخواهيم از پيش درباره ي اين مطالب سخن بگوييم ، در اينجا به نکاتي چند براي روش کردن اين جنبش هميشگي و اين فاصله ي دائمي که از ويژگيها

و شرايط بقاي نظام ماست ( نظام رومي – ژرمني) اشاره مي کنيم.
8- عوامل گذاري تنوع در تاريخ : در طول تاريخ ، حتي در آموزش دانشگاهها ، مکتبهاي مختلف وجود داشته اند . شيوه ي فرانسوي ، با گرايش تاريخي ، در مقابل شيوه ي ايتاليايي قرار داشته است که بيشتر متوجه منطبق کردن قواعد حقوقي با عمل است ؛ يک شيوه ي ژرمني ، جسورترو نو آورتر ، مکتب پاندکتيست ها را پديد آورده است . اين گرايشهاي منطقه اي ظاهراً مي توانستند وحدت حقوق اروپاي بري را همواره به خطر بيندازد . مع هذا ، اين حقوق همچنان باقي ماند و وحدت ، با پيروزي مکتب حقوق فطري که در همه جا اختلافات را با فايق آمدن بر گرايشهاي متفاوت حل کرد ، از نو برقرار شد.
پيروزي انديشه ي تدوين قانون در يک دوره ي بعدي خطر تازه اي براي وحدت ايجاد کرد . اين سوال مطرح شد که آيا در پي تجربه ي قانون نويسي ناپلئوني ، از فرانسه پيروي خواهد شد و آيا مجموعه هاي قوانين موجب پراکندگي حقوق اروپايي نخواهد بود . با وجود اين ، همه ي کشورهاي اروپايي ، بالاخره روش فرانسوي تدوين را پذيرفتند ؛ و با وضوح هر چه بيشتر بر ما آشکار مي شود که تنوع مجموعه هاي قوانين ، که همانند تنوع قوانين و عرفهاي گذشته است ، يک علت ضروري براي از هم گستگي خانواده ي حقوقي رمي – ژرمني نيست.
مع هذا ، فاصله ي زماني بين قانون نويسي در فرانسه و قانون نويسي در آلمان آثاري به جاي گذارده است . در طول دوره اي که حقوقدانان فرانسوي کار خود را به تفسير لفظي کدها اختصاص دادند ، حقوقدانان آلماني به کار سنتي و قديمي دانشگاهها روي متون حقوق رم ادامه دادند . مکتب جديد مفسران پاندکت در آلمان پيروز شد و تنظيم اصول رومي را به مرحله اي رسانيد که در گذشته بدان نرسيده بود . تهيه ي قانون مدني آلمان در اواخر قرن نوزدهم بر مبناي دانش مفسران پاندکت انجام گرفت . اختلاف شيوه ميان قوانين مدني فرانسه و آلمان نتيجه ي همين امر است . اين اختلاف ، چنانکه مي بينيم ، زاييده ي يک حادثه ي تاريخي است و ترديد ا

ست که بتوان نطفه ي يک تضاد هميشگي بين حقوق فرانسه و حقوق آلمان را در آن يافت . به ويژه خودسرانه است که تضادي اصولي بين طرز فکر لاتيني و طرز فکر ژرمني در مورد حقوق بيابيم ، در حالي که تاريخ خلاف آن را ثابت مي کند و انواع حقوق کشورهاي «ژرمني» بجز آلمان ( اتريش ، هاند ، سوئيس ، کشورهاي اسکانديناوي) ، با دور شدن از انتزاع ، به حقوق فرانسه نزديکترند تا به حقوق آلمان.
9- حقوق لاتيني و حقوق ژرمني : آيا مي توان در مقابل حقوق آلمان ، از «گروه حقوق کشورهاي لاتيني » که علاوه بر حقوق فرانسه ، حقوق ايتاليا ، اسپانيا و پرتغال هم به آن تعلق دارد سخن گفت؟ چنين پيشنهادي به اتفاق پذيرفته نمي شود . انواع حقوق کشورهاي لاتيني اروپا بي شک در ميان خود داراي شباهتهايي است ، حتي اگر اين شباهت به لحاظ اصطلاحاتي باشد که بکار مي برند ؛ ليکن ، از جهات متعدد اختلافاتي هم بين آنها وجود دارد و اين اختلافات ممکن است به اندازه ي وجود اختلاف بين حقوق فرانسه و حقوق آلمان يا سوئد مهم باشد.
بدين سان ، اختلافات مهمي بين فرانسه ، اسپانيا ، ايتاليا و پرتغال در مورد حقوق اساسي و اداري آنها و رژيمهاي مالي ازدواج يا آيين دادرسي مدني وجود دارد.
هر يک از انواع حقوق اروپاي بري داراي اصالت ويژه ي خود است و نبايد دامنه ي اختلافات اين انواع گوناگون حقوقي را کوچک شمرد . با وجود اين ، هنگامي که مجموعه ي عناصر آنها مورد توجه قرار گيرد ، سرانجام همانندي بزرگي بين آنها ديده مي شود ، به نحوي که به يقين مي توان از يک خانواده ي رومي – ژرمني سخن گفت . ليکن در داخل اين خانواده بايد وجود گروههاي فرعي را ، که آن هم ممکن است مربوط به يک يا چند رشته ي حقوقي باشد ، به رسميت شناخت.
10- جدايي حقوقي سوسياليستي : تنوع ساختهاي اقتصادي و رژيمهاي سياسي که در کشورهاي مختلف برقرار شده است ، مسئله ي ديگري را مطرح مي کند . درست است که وحدت حقوق اروپاي بري توانسته است طي قرنها ، در کشورهاي بسيار متفاوت ، از رژيم فئودالي گرفته تا دموکراسيهايي که در دوران ما به سوسياليسم گرايش دارند ، ايجاد و حفظ شود . مع هذا ، نبايد خطري را که تنوع ساختهاي اقتصادي و رژيم هاي سياسي براي وحدت نظام حقوقي ايجاد مي کند کوچک شمرد . اين وحدت از نظر تاريخي مبتني بر حقوق خصوصي بوده است ، و اگر اين وحدت در برابر دگرگونيهاي اقتصادي و سياسي که مشاهده مي شود مقاومت مي کند ، بدان جهت است که تا حد زيادي ، حقوق خصوصي در هر کشور از مسائل اقتصادي و سياسي ج

دا و مستقل مانده است . با وجود اين حقوق ، امروزه ، منحصر به حقوق خصوصي نيست و از زمان انقلاب 1789 فرانسه به بعد ، يک حقوق عمومي ايجاد شده است . نبايد از نظر دور داشت که ئحدت خانواده ي رومي – ژرمني ، اگر به حقوق خصوصي محدود باشد و حقوق عمومي را در بر نداشته باشد ، شديداً به خطر خواهد افتاد. اين نکته امروزه پيش از هر وقت ديگري واقعيت دارد چرا که امروزه دخالتهاي روز افزون دولت بيش از پيش به حقوق عمومي اهميت مي بخشد و حقوق خصوصي را شديداً به آن وابسته مي کند.

خطر از هم پاشيدگي به ويژه هنگامي بزرگ است که حکومتي که در کشوري برقرار مي شود و مي خواهد به راستي انقلابي باشد و چون راضي به اصلاح نهادهاي کشور نيست ممکن است تا بدانجا پيش رود که طرز فکر حقوقي را هم که زيربناب انديشه ي ماست رها کند . دوره ي غم انگيز ناسيوتال – سوسياليسم را ، که خوشبختانه گذشته است ، به يک سو نهيم .
امروزه در ميان کشورهايي که در گذشته به خانواده ي حقوقي رومي – ژرمني تعلق داشتند ، دسته بندي نگران کننده اي را ميان اتحاد جماهير شوروي و جمهوريهاي وابسته به مارکسيسم لنينيسم از يک سو ، و کشورهاي ديگر اروپاي بري ، از سوي ديگر ، ملاحظه مي کنيم . اين دودستگي به اندازه اي روشن است که مي توان در حال حاضر آن را يک تجزيه و انفصال حقيقتي يه شمار آورد. ما حقوق شوروي و حقوق جمهوريهاي توده اي را ، بدان – گونه که حقوقدانان اين کشور ادعا مي کنند ، در يک خانواده ي خاص و جدا از خانواده ي حقوقي رمي – ژرمني طبقه بندي کرده ايم . با وجود اين ، آن بينش حقوقي که اکنون در شوروي وجود دارد کاملاً تازه نيست . کال مارکس ولنين هر دو در کشوري از خانواده ي رومي – ژرمني تربيت حقوقي کسب کرده بودند . نظريه ي آنان در ارتباط مستقيم يا مکتب اصالت حقوق موضوعه است که در قرن نوزدهم تفوق داشت و در قرن بيستم نيز نيرومند است ؛ اين مکتب حقوق را مظهر اراده ي قانونگذار که مفسر عالي عدالت است مي داند . مولفان شوروي اين فکر را در حد افراط پذيرفته اند ، در حالي که ، برعکس ، حقوقدانان غرب در برابر آن عکس العمل نشان داده و براي تأييد فکر سنتي پيوند نزديک بين عدالت و حقوق ، رهايي از پيوند بين حقوق و دولت را که قرن نوزدهم برقرار شد ضروري پنداشته اند . فکر شوروي ها در مورد پيشگويي آينده و ايجاد يک جامعه ي بدون حقوق عميقاً با فکر ما (غربيها) متفاوت است.
مع هذا ، در حال حاضر در اين کشور ، دولت و حقوق و اصل تبعيت از قانون محفوظ است که اينها عليرغم توصيف سوسياليستي خود ، فکر دولت و حقوق بورژوايي را به خاطر مي آورند.
حقوق کشورهاي بلوک سوسياليستي ، امروزه بيش از آنکه مبشر يک نظام به راستي نوين باشد ، به نظر ما ، به افکار مکتب حقوق موضوعه وفادار است ؛ مکتبي که در اروپاي غربي در حال افول است . غير ممکن نيست که در 50 يا 100 سال آينده وحدتي که امروزه از ميان رفته است تجديد شود.
نظام حقوق نوشته (رومي – ژرمني)
نظام حقوق نوشته يکي از مهم ترين نظام هاي بزرگ حقوقي است که بر بخش اعظم اروپا ، امريکا مرکزي ، امريکاي جنوبي و بخشي از آسيا و افريقا تسلط دارد . بخش بزرگي از حقوق بين الملل عمومي و حقوق جامعه اروپا به وسيله کساني توسعه يافته است که در اين نظام حقوقي آمو

زش ديده اند . «نظام حقوق نوشت» كه بعضاَ ، نظام حقوقي ژرمني » يا «نظام مدني» ناميده مي شود ريشه در حقوق روم و مجموعه قوانين مدني ژوستينين دارد که در اروپاي قاره اي توسعه بافته و سپس به کشورهاي زيادي در سراسر جهان نفوذ کرده است.
مبحث اول : کليات نظام حقوقي نوشته (رومي – ژرمني)
درک صحيح حقوقي حقوق نوشته مستلزم شناخت تحولات تاريخي اين نظام است که با امپراطوري روم شروع شد . در قرون وسطي مطالعه حقوق روم در دانشگاهها احيا گرديد و اين تجديد حيات همراه با توسعه حقوق کليسا و حقوق بازرگاني نهايتاً به نهضت قانون نويسي در اروپاي قاره اي منجر شد . بنابراين در اين فصل ابتدا تحولات شکل گيري نظام حقوق نوشته بررسي و سپس شاخصهاي اصلي اين نظام بيان و در نهاين نقش حقوقدانان در نظام حقوق نوشته تشريح خواهد شد.

گفتار اول : شکل گيري نظام حقوق نوشته و تحولات تاريخي آن
الف- حقوق روم
نظام حقوق نوشته ريشه در حقوق روم دارد . در دوره جمهوري روم ، مجموعه قانوني با عنوان الواح دوارده گانه تهيه و تنظيم شد . به دليل وجود قوانين متفاوت نسبت به «عوام» و «نجبا» ، در سال 455 قبل از ميلاد مسيح کميته ده نفره اي مأمور شدند تا قانون واحدي را که قابل اعمال به همه ساکنان روم (اعم از عوام و نجبا) باشد تنظيم کنند . اين کميته ده لوح را تهيه کرد که رضايت عوام را ، که عمدتاً به طبقات کشاورزان ، صنعتگران ، کسبه و خارجيان تعلق داشتند ، جلب نکرد و بنابراين کميته ديگري تشکيل و دو لوح ديگر را تهيه کرد که مجموعاً به الواح دوازده گانه معروف اند . با پاين جمهوري روم و تأسيس امپراتوري روم در سال 27 قبل از ميلاد ، صنفي از «حقوقدانان» جدا از قضات شکل گرفت که نقش موثري را در شکل گيري نظام حقوق نوشته ايفا کردند . اين صنف متشکل از رجال طبقات بالاي جامعه روم بودند که به حقوق و ارائه مشاوره حقوقي علاقه داشتند . آنان نه تنها به طرفين دعوي مشاوره دادند بلکه به قضات غير حقوقدان که به دعاوي رسيدگي مي کردند و نيز به دستيار دادگاه که وظيفه آماده سازي پرونده را براي ملاحظه قضات بر عهده داشتند آگاهي حقوقي و مشاوره مي دادند.
دو عامل در شکل گيري اين طبقه از حقوقدانان نقش فراواني داشته است : گسترش امپراتوري روم و شيوه حل و فصل اختلافات . گسترش امپراتوري روم سبب افزايش تجارت با مناطق مفتوحه و سرزمينهاي دور دست شد و تعداد افراد خارجي را به طور چشمگيري افزايش داد . نياز به تنظيم روابط تجاري با ساير مناطق و تعيين روابط شهروندان و غير شهروندان موجب شد که حقوقدانان مزبور نقش منحصر به فردي را در نظام حقوقي روم ايفا کنند . يکي از وظايف اين حقوقدانان تفسير و تعبير الواح دوازده گانه و ديگري کمک به قضات غير حقوقدان بود.
نحوه حل و فصل اختلافات عامل ديگري بود که در شکل گيري اين طبقه از حقوقدانان تأثير فراواني داشت . در نظام قضايي روم ابتدا دعوي را «دستيار دادگاه» استماع مي کرد و پس ار تعيين نوع اتلاف و بيان حکم قانوني آن ، پرونده براي رسيدگي به قاضي ارجاع مي شد . اظهارات دستيار دادگاه در خصوص حکم پرونده منبع اصلي حقوق خصوصي را تشکيل مي داد. دستيار دا

گاه تنها براي مدت يک سال انتخاب مي شد و اختيارت محدودي داشت . هم دستيار دادگاه و هم قاضي دادگاه نيازمند مشاوره حقوقي بودند و بدين دليل به حقوقدانان مراجعه مي کردند .
اين حقوقدانان به دستيار دادگاه کمک مي کردند بيانيه خود را در مخصوص نحوه اداره دادرسي در طول يک سال مزبور اعلان کند .
اين بيانيه ها نقش زيادي در شکل گيري اصول حقوقي به خصوص حقوق ناظر به شهروندان غير رومي ايفا کرد ، زيرا هر دستيار از طريق حک و اصلاح ، بيانيه هاي قبلي مي کوشيد اصول مورد قبول خود را اعلان کند.
با توجه به فقدان اطلاعات حقوقي و حضور کوتاه مدت ( يک سال) دستيار دادگاه در منصب خود ، آراء قضايي در روم ارزش چنداني نيافت ، به خصوص که قاضي نيز دائمي نبود و براي رسيدگي به پرونده خاصي منصوب مي شد و با ختم پرونده ، وظيفه وي نيز پايان مي پذيرفت. تداوم نيافتن سمتهاي قضايي موجب شد که دادگاهها نتوانند اصول و قواعد حقوقي را توسعه دهند و رويه قضايي هرگز بعنوان منبع حقوق مطرح نشد . در زمان «سزار اگوستس» به برخي از حقوقدانان به طور رسمي مجوز فعاليت داده شد . با گذشت زمان نظريات و انديشه هاي اين حقوقدانان اعتبار زيادي يافت و صلاحيت وضع و تفسير قانون به آنان محول شد . بنابراين نظريات و انديشه هاي حقوقدانان که در قالب مشاوره ها و رساله ها ارائه مي شد مباني اصلي حقوق روم را تشکيل مي داد.
در نيمه دوم قرن دوم بعد از ميلاد ، مجموعه مفصلي در خصوص اصول و قواعد حقوقي ناظر به حقوق خصوصي به وسيله ((گييوس)) تنظيم شد که براي تعليم حقوق و حل و فصل دعاوي بسيار با ارزش بود . در قرن ششم ميلادي ، امپراتور ژوستينين دستور داد تا مجموعه کامل تري که کليه جوانب حقوق روم را پوشش دهد تهيه کنند. از طريق بازبيني مجموعه اصول و قواعد گييوس و ساير رسالات و نوشته هاي حقوقي موجود ، « مجموعه قوانين مدني ژوستينين» تهيه شد . اين مجموعه به عنوان دائرريال المعارف غني حقوقي ، پايه هاي اصلي نظام حقوق نوشته را تشکيل مي دهد.
ب- توسعه حقوق در قرون وسطي
از قرن يازدهم تا پانزدهم ميلادي ، شمال ايتاليا شاهد شکل گيري طبقه جديدي از حقوقدانان دانشگاهي است که همانند حقوقدانان رومي در صدد رفع نيازهاي اقتصادي و اجتماعي جديد بودند که حقوق رايج قادر به پاسخگويي به آنها نبود. هدف دانشگاهيان توسعه اصول ،

قواعد و نهادهاي حقوقي جديد متناسب با مقتضيات زمان نبود . آنان «مجموعه قوانين مدني ژوستينين» را مجموعه کاملي در حقوق خصوصي تلقي کرده و به آن حاشيه زده و آن را شرح مي کردند . بر خلاف حقوقدانان رومي که متعلق به طبقات بالاي جامعه بودند ، حقوقدانان جديد معلمان و اعضاي هئيت علمي دانشگاهها بودند که به طبقات متوسط تعلق داشته و جزء نجبا محسوب نمي شدند.
اين حقوقدانان دانشگاهي مي کوشيدند با شرح و تفسير « مجموعه قوانين مدني» يک نظام منطقي حقوق ايجاد کنند . در ابتدا خود را بين خطوط و سپس در حاشيه مرقوم و بعضاً از روش استدلالي رايج در حکمت متعاليه استفاده مي کردند . در صورتي که مطالب موجود در مجموعه قوانين مدني کافي به مقصود نبود ، در اين صورت مي کوشيدند خلا موجود را از طريق رجوع به عرف رفع کنند . مراجعه به عرف و اتخاذ برخي از رويه هاي عرفي از نوآوريهاي مکتب شارحان تلقي مي شود.
حقوقدانان دانشگاهي همانند حقوقدانان رومي به طرفين دعاوي و قضات غير حقوقي مشاوره مي دادند بدون اينکه رسماً براي اين سمت تعيين شوند يا براي ارائه خدمات مزبول پول دريافت کنند . آنان به نوشتن رساله هاي حقوقي در موضوعات متنوع حقوقي مي پرداختند که به نوشته هاي با ارزشي در حقوق خصوصي منجر شد.
شارح بزرگ ، اکورسيوس ، يک مجموعه حقوقي را در سالهاي 1220-به رشته تحرير در آورد که با مجموعه قوانين مدني ژوستينين و مجموعه قواعد و اصول گييوس مي توان مقايسه کرد و حاوي بيش از 96 هزار تعليقيه بر مجموعه قوانين مدني بود که تأثير زيادي در شکل گيري حقوق نوشته ايفا کرد.
شارحان به عنوان اساتيد حقوق بر شکل گيري نظام حقوق نوشته تاثير زيادي داشتند ، زيرا با دانشگاههاي بزرگ اروپايي قرون وسطي مرتبط بودند . دانشگاههاي ايتاليا شارحان را براي آموزش دانشجوياني که از سراسر اروپا به ايتاليا مسافرت مي کردند استخدام مي کردند . اولين دانشکده حقوق در دانشگاه بولونيا در ايتاليا تأسيس شد و اولين شارحان در اين دانشگاه مستقر شدند . در قرون وسطي شهر بولونيا از نظر اقتصادي اهميت زيادي داشته و محل تلاقي راههاي تجاري بوده است.
در اواسط قرن سيزدهم ميلادي ، نسل جديدي ار حقوقدانان دانشگاهي مکتب شارحان متأخر را تأسيس کردند . فارغ التحصيلان خارجي دانشگاه بولونيا در ايتاليا روش مطالعه جديد حقوقي را به کشورهاي خود بردند و تحت تأثير همکاري ايتاليا ، اولين دانشکده حقوق در اسپانيا تأسيس شد و متعاقباً دانشکده هاي حقوق شبيه آنچه در ايتاليا شکل گرفته بود در کشورهاي فرانسه و المان نيز تاسيس گرديد . شارحان متأخر روش منظمي را براي تعليم و آموزش حقوق پايه ريزي کردند.
بنابراين تجدد مطالعات حقوقي در دانشگاهها بر اساس حقوق روم شکل گرفت و نارساييهاي موجود در حقوق روم از طريق تنفيح عرفهاي محلي جبران و تکميل شد . توضيح اين نکته لازم است که روند تجديد مطالعات حقوقي همچنين تحت تأثير «« حقوق مذهبي» و «حقوق بازرگاني » بوده که در اينجا به اختصار بررسي مي شود.
ج) حقوق مذهبي
از قرن دوازدهم تا شانزدهم در سراسر اروپا دادگاههاي ديني به وسيله کليساي روم تأسيس شد . اين دادگاهها ساختار نسبتاً واحد ، مديريت منسجم و قضات تحصيل کرده و متخصصي داشتند که قوانين شريعت (کليسا) را اعمال مي کردند.
توسعه قوانين شريعت از زماني آغاز شد که در قرن يازدهم مقررات و قوانين شريعت د

ر قالب الواح بيستگانه گردآوري و تنظيم شد . بين سالهاي 1130 و 1150 يک روحاني ايتاليايي به نام «گرآتيان» و همکارانش مجموعه اي را تهيه کردند که در واقع مبناي قوانين شريعت را تشکيل مي دهد . اين مجموعه سه بخش داشت : منابع حقوق و سازمان هاي مذهبي و اعمال ديني ؛ رفتار کشيشان ، قانون مجازات و آيين رسيدگي کيفري ، اموال کليسا ، دستورات مذهبي ، ازدواج و توبه ؛ و آيينهاي مذهبي و مراسم کليساسس.
با توجه به نفوذ کليسا در کليه مسائل زندگي در قرون وسطي ، نقش قوانين شريعت در زندگي مردم قابل توجه بود . منظم و منسجم بودن قوانين شريعت و وجود تفاسير عالمانه پيرامون آن به قضات کمک مي کرد که بتوانند به راحتي و هماهنگ مسائل و اختلافات مربوط را حل و فصل کنند . از طرف ديگر آيين دادرسي دادگاههاي کليسا روي آيين دادرسي دادگاههاي عرفي قرون وسطي تأثير داشته است . دادگاههاي کليسا از يک شيوه معقول رسيدگي برخوردار بودند ، اسناد را بررسي و از شهود تحقيق مي کردند و روند دادرسي ، اظهارات طرفين و رأي قاضي را ثبت و ضبط مي نمودند . در صورتي که دادگاههاي عرفي براي احقاق حق از روشهاي گذر از آتش ، گذشتن دست در آب جوشان ، مبارزه ، سوگند دسته جمعي و امثال آن استفاده مي کردند . و معتقد بودند کسي که اين آزمايشها را با موفقيت پشت سر گذارد محق است.
د) حقوق بازرگاني
توسعه و گسترش فعاليتهاي بازرگاني در قرون وسطي موجب ايجاد و توسعه قوانين و مقررات راجع به امور بازرگاني شد . ميزان تبادلات بازرگاني بين شهرها افزايش و فعاليتهاي بازرگاني دريايي گسترش يافت ؛ تعداد بازارها و مکاره ها زياد شد ؛ انجمنهاي صنفي براي تضمين امنيت حمل و نقل ، تضمين مالي و حل و فصل سريع اختلافات در مراکز تجاري تشکيل گرديد . اين تحولات مستلزم گسترش و توسعه قوانين و مقررات ناظر به تجارت ، حمل و نقل دريايي و انجمنهاي صنفي بود.
تشکل بازرگانان ، پيشه وران ، کسبه ، صنعتگران و دريانوردان در قالب اصناف و اتحاديه ها موجب توسعه رويه هاي تجاري و صنفي شد که در طول زمان به ايجاد بدنه اصلي قوانين و مقررات بازرگاني منجر گرديد . در ابتدا اين قواني و مقررات بيشتر جنبه محلي و منطقه اي و نشان دهنده عرفها و رويه هاي تجاري و صنفي در آن منطقه خاص بود . رشد سريع حمل و نقل دريايي در قرون دوازدهم و سيزدهم موجب شد تا قواعد ، عرفها و رويه هاي مربوط به حمل و نقل دريايي تدوين گردد.
اولين قانون حمل و نقل دريايي در سال 1205 در ونيز ايتاليا منتشر شد و متعاقباً در قرون سيزدهم تهيه و مجموعه قوانين راجع به حمل و نقل دريايي با 66 فصل به زبان ايتاليايي و لايتن در «پادشاهي ناپل» شروع شد . مهم ترين مجموعه قوانين دريايي در اسپانيا تنظيم گرديد که حاوي 330 ماده از جمله شامل موضوعات دريايي مثل ساختن کشتيها ، تعيين شرايط اضطراري که بايد به کمک ساير کشتيها رفت ، نحوه توزيع خسارات دريايي و استخدام ناخداي شتي بو

د . مثلاً يک ماده به حمل گربه براي مبارزه با موشهاي کشتي اختصاص داشت . اين مجموعه متعاقباً به زبانهاي لاتين ، فرانسوي و ايتاليايي ترجمه و در قرن شانزدهم در سراسر اروپا منتشر شد.
گسترش تجارت روي خشکي نيز همانند دريا موجب شد که قواعد ، عرفها و رويه هاي تجاري ايجاد و توسعه يابد . برچايي بازارهاي مرتب هفتگي و ماهيانه و ايجاد بازارهاي مکاره ساليانه مستلزم ايجاد سازوکارهاي حقوقي براي حفظ آرامش و حل و فصل اختلافات بود . بدين دليل دادگاههاي ويژه اي ( بعضاً سيار) براي حل و فصل اختلافات مربوط به اين بازارها تشکيل گرديد که در نهايت به دادگاههاي تجاري و بازرگاني منجر شد.
تحول ديگري که نقش زيادي در شکل گيري حقوق بازرگاني داشت ، تشکيل «اصناف» قوي در قرون وسطي بود . اعضاي اين اصناف را پيشه وران و صنعتگراني تشکيل مي دادند که در آن صنف خاص مشغول به کار بودند. وظيفه اصناف کنترل محلي بر حرفه و صنعت مربوط از طريق تعيين استانداردهاي کار ، حمايت از توليدات صنف در مقابل کالاهاي تقلبي ، ايجاد شهرت تجاري براي توليدات صنف از طريق کنترل کيفيت و کميت کالاهاي توليدي بود . براي اعمال اين کنترلها و مبارزه با رقابتهاي ناسالم و کالاهاي تقلبي ، دادگاههاي تجاري شهري ، ايجاد شد که قواعد ، عرفها ، رويه ها و دستور العمل هاي اصناف را که بعضاً جمع آوري و منتشر مي شد اعمال مي کردند. بنابراين توسعه مقررات تجاري و ايجاد دادگاههاي ويژه بازرگاني براي حل و فصل اختلافات راجع به اصناف و حفظ نظم و انضباط بازارهاي دائمي و مکاره زمينه را براي تفکيک بعدي قوانين تجاري از قوانين مدني در عصر جديد فراهم ساخت.
بنابراين حقوقي که در قرون وسطي توسعه يافت و مبناي نظام حقوق نوشته مدرن را پايه ريزي کرد بر چهار جريان اصلي استوار است . جريان اصلي حقوق روم است که در مجموعه قوانين مدني ژوستينين منعکس بود و به وسيله حقوقدانان دانشگاهي توسعه و تکميل شد . جريان ديگر عرفها و رويه هاي محلي بود که به وسيله دانشگاهيان مفتح و براي تکميل قوانين روم مورد بهره برداري قرار گرفت . علاوه بر اين ، قوانين شريعت که از سوي کليساها در دادگاههاي شرع اعمال مي شد و قوانين تجاري که در دادگاههاي ويژه صنفي و تجاري اعمال مي گرديد تأثير فراواني بر شکل گيري نظام حقوق نوشته داشت . مجموع اين مقررات با عنوان « حقوق مشترک» شناخته مي شود که در اروپاي قاره اي گسترش يافت و موجب شد ديدگاه مشترکي نسبت به حقوق و نهادهاي آن در سراسر اروپاي قاره اي پديد آيد.
هـ) توسعه حقوق از رنسانس تا تدوين قانون
رنسانس به جنبش عظيم فکري ، فرهنگي و علمي اطلاق مي شود که در قرن چهاردهم ا

بتدا در ايتاليا و سپس در ساير کشورهاي اروپايي گسترش يافت . گذر از قرون وسطي و ورود به عصر جديد را دوره رنسانس ( قرن 14-16 مي نامند . بازگشت به ادبيات ، فلسفه ، هنر و ساير ايده ها و انديشه هاي روم و يونان ، نفي منطق حاکم بر قرون وسطي و تمايل به آزادي فکري اولين علائم رنسانس را تشکيل مي دهد . احياء قوانين و مقررات روم از سوي دانشگاههاي ايتاليا حتي به قبل از رنسانس و به قرون دوازدهم و سيزدهم بر مي گردد. همراه با تجديد حيات فکري در کل جامعه ، تحقيات حقوقي دانشگاهي نيز دچار تحولات شگرفي شد که اين تحولات به خصوص تحت تاثير اومانيسم ، حقوق فطري و جنبش روشنفکري قرار داشت که در اينجا به اختصار بررسي مي شود.
1- اومانيسم : اومانيسم در دوره رنسانس جنبشي فلسفي و ادبي بود که انسان و تواناييهاي او را به عنوان محور اصلي نگرش خود قرار داد . اين جنبش انسان را حاکم بر سرنوشت خود مي داند که مي تواند با عقل خود زندگي خويش را به نحو صحيح اداره کند ، مکتب اومانيسم به حقوق ، نوعي استقلال در مقابل مذهب و اخلاق مي دهد و اعتقاد دارد که ماهيت حقوق و کارکرد آن همانند ساير علوم بايد به صورت علمي مطالعه شود . بدين ترتيب مي توان بيان کرد که مکتب اومانيسم زمينه ساز تحقق علم حقوق و فلسفه حقوق بود . تأثير مکتب اومانيسم بر شکل گيري مطالعات حقوقي را مي توان در نوشته هاي حقوقي شارحان متآخر مشاهده کرد.
شارحان متأخر معتقد بودند که صرف شرح قوانين روم کافي به مقصود نيست و بايد اصول و قواعد کلي حاکم بر قوانين روم کشف و استخراج شود تادر پرتو اين اصول و قواعد ، حقوق بيشتر جنبه موردي داشت در حالي که در دوره شارحان متأخر نظم و تربيت منطقي يافت و بيش از پيش به صورت نظامي سازمان يافته و مبتني بر عقل و منطق در آمد . با توجه به شکل گيري ابتدايي دولت به معناي امروزي ( يعني دولت ملي ، متمرکز و قوي ) در زمان شارحان متأخر ، اين حقوقدانان بيشتر به تفکرات منطقي و توانايي انسان در حل مشکلات خويش گرايش يافتند . مکتب اومانيسم زمينه ساز شکل گيري مکتب حقوق فطري شد که تأثير بسزايي بر مطالعات حقوق گذاشت.
2- حقوق فطري : نوشته هاي گروسيوس را مي توان نقطه عطف مکتب حقوق فطري دانست . گروسيوس در کتاب حقوق جنگ و صلح خود مفاهيم حقوقي را به نحوي مطرح کرد که وابسته به نظام خاصي نبوده و در فراسوي مرزهاي ملي اعمال سدني است . وي اين ايده را مطرح کرد که اولاً حقوق متکي بر تجربيات و تمايلات انساني مثل تمايل به نظم و امنيت در جامعه است . و نيازي به توسل به ماوراء الطبيعه براي دستيابي به حقوق وجود ندارد . ثانياً قواعد و اصول حقوقي که مبتني بر عقلانيت باشد ، در هر سرزميني قابل دفاع است و اختصاص به محل خاصي ندارد.
عقلاني ساختن حقوق ، گسترش حقوق عمومي و تنظيم قواعد و اصول حقوقي به صورت روشمند از مهم ترين تأثيرات مکتب حقوق فطري بر حقوقي تلقي مي شود . مکتب حقوق فطري کوشيد که به حقوق بيش از پيش جنبه دنيايي و عقلاني داده و حقوق را از مذهب – که در قرون وسط

ي به آن جهت مي داد – جدا کند.
مکتب حقوق فطري با الهام از مکتب اومانيسم معتقد بود که نظم اجتماعي بايد بر اساس توجه به انسان تعيين شود . به اعتقاد آنان انسان مي تواند خود وجهان اطراف خود را شناخته و خوب و بد را از يکديگر تشخيص دهد . آنان اعتقاد داشتند حقوقي که را راهنمايي عقل به دست مي آيد ، منطقي ، عادلانه و جهان شمول خواهد بود که مي تواند براي همه ملتها مقبول باشد.
در روم ، حقوق عمومي آن چنان مورد توجه نبود و مکتب حقوق فطري موجب گسترش حقوق عمومي شد . اين مکتب متأثر از مکتب اومانيسم انسان را منشأ حقوق دانسته و براي او حقوقي را ترسيم کرده که ذاتي انسان است و امکان نفي آن حتي به وسيله حاکمان يا از طريق جعل قانون وجود ندارد . آنان اعتقاد داشتند که اين حقوق را کسي به انسان نداده است تا بعضي ديگر آن را از وي دريغ کنند . بر اين اساس کليه قوانين و نظم اجتماعي بايد در جهت شناسايي و احترام به اين حقوق فطري تنظيم شود . براي رعايت حقوق انساني ، اين مکتب راهکارهايي را در خصوص تنظيم قوانين اساسي ، اداري و کيفري پيشنهاد کرد که سابقه اي در حقوق روم نداشت . اين مکتب معتقد بود که حقوق تنها له روابط شخصي افراد منحصر نيست بلکه بايد به روابط بين سازمانها و تشکيلات اداري از يک طرف و بين حاکمان و مردم از طرف ديگر گسترش يابد.
مکتب حقوق فطري همچنين معتقد بود که قواعد و اصول حقوقي بايد به شکل روشمند (سيستماتيک) تنظيم شود . برخي از حقوقدانان اين مکتب کوشيدند که يک نظام حقوقي براساس روشهاي علمي گاليله و دکارت پايه ريزي کنند . بر اين اساس آنان معتقد بودند که بايد ابتدا قواعد حقوقي را استخراج کرده و سپس از زريق تجزيه و خطا ، کارايي آن را آزمايش نمود . ساير حقوقدانان اين مکتب نيز بدون تأکيد بر روشهاي تجربي کوشيدند يک نظام حقوقي منطقي ايجاد کنند که در آن قواعد و اصول حقوقي به نحو منظمي تبيين شده باشد.
دانشمندان حقوق فطري اطلاعات حقوقي لازم را براي طراحي نظام حقوقي خود در اختيار داشتند که برخي از مهم ترين آنها عبارت بودند از : مجموعه قوانين ژوستينين ، حواشي شارحان ، نظريات و تفاسير شارحان متأخر ، قوانين شريعت که کليساها تهيه کرده بودند ، عرفها و رويه هاي تجاري که در حقوق بازرگاني و صنفي متبلور بود . انديشه ها و تفکرات مکتب حقوق فطري در قرون پتنزدهم تا هفدهم به جنبش روشنفکري ختم شد و در نهايت به جنبش تدوين قانون منجر گرديد که در ادامه به اختصار بيان مي شود.
3- جنبش روشنفکري : جنبش روشنفکري حرکتي فکري در قرون هفدهم و هجدهم در اروپاست که کوشيد تلقي از مذهب ، عقلانيت ، طبيعت و انسان را به نحوي مطرح کند که در سطح جهاني مقبول بوده و سبب توسعه سريع هنر ، فلسفه ، منطق و سياست شود . از ديدگاه اين جنبش اهداف منطقي انسان شامل آگاهي ، آزادي و خوشبختي است و در اين جهت اموري که موجب آگاهي انسان به هستي و شرايط خويش مي شود بايد تقويت گردد.
تحت تأثير مکتب اومانيسم و مکتب حقوق فطري ، نگاه و جنبش روشنفکري به حقوق نگاهي کاملاً عرفي است که دربراه توانايي انسان در داشتن زندگي و اينده بهتر بر اساس عقل و درايت خويش مي باشد . جنبش روشنفکري به شدت به ايجاد يک نظام حقوقي جامع از طريق تدوين ق

انون تمايل دارد و معتقد است که عناوين حقوقي جديد بايد خلق شده ، نسبت به کليه جوانب حقوق خصوصي مقررات حقوقي تنظيم شود . اين جنبش همچنين معتقد بود تدوين قانون بايد به نحوي انجام گيرد که قابل فهم بوده و شهروندان بتوانند از کم و کيف حقوق خود مطلع شوند.
بنابراين تأثيرات عمده جنبش روشنفکري عبارت است از : تسريع روند «عرفي کردن» و « عقلاني نمودن» حقوق تشويق حرکت تدوين قانون ، توجه به تنظيم قوانين جامع و قابل فهم کردن قوانين و مقررات.
و) جنبش تدوين قانون
جنبش «تدوين قانون» حرکتي اجتماعي – تاريخي است که در قرن نوزدهم در اروپاي قاره اي اتفاق افتاد . اين جنبش تحت تاثير اومانيسنپم ، حقوق فطري ، جنبش روشنفکري ، ناسيوناليسم و ليبراليسم يه وجود آمد و با فعاليتهاي قبلي در گردآوري و تنقيح قوانين مثل قواني ژوستينين ، قوانين شرعي (کليسا) يا قوانين بازرگاني تفاوت ماهوي داشت . مکاتب و جنبشهاي مزبور تاثيرات عميقي بر نحوه تفکر مردم نسبت به اجتماع ، هنر ، ادبيات ، فلسفه ، حقوق و دولت داشته و اين اعتقاد را به وجود آورندن که براي نيل به يک جامعه مطلوب تر بايد نظام حقوقي جديدي مبتني بر عقلانيت پايه ريزي شود که اين امر به نوبه خود مستلزم تدوين قوانين منظم و قابل فهم است.
تدوين قانون همچنين سازوکاري محسوب مي شد که قواعد کهنه و عرفهاي پراکنده را از ميان برده و عدالت را فراگير مي کرد . بنابراين جنبش تدوين قانون در قرن نوزدهم تفاوت ماهوي با فعاليتهاي قبلي در جمع اوري و تنقيح قوانين داشت ، زيرا اين جنبش از نظر وسعت موضوع ، گستردگي قلمرو و اجرا و گرايش به عقلانيت حرکت جديد و انقلابي محسوب مي شد که با فعاليتهاي قبلي قابل مقايسه نبود.
جنبش تدوين قانون تحت تأثير گرايشهاي ناسيوناليستي به داخل مرزهاي ملي کشورها محدود شد و هر کشوري متناسب با شرايط خود به تدوين قوانين خاص خود اقدام کرد . چرخش به درون مرزهاي ملي هدفي نبود که مدنظر مکتب حقوق فطري با جنبش روشنفکري باشد . اين چرخش نتيجه شرايط خاص آن زمان اروپا بود که آرزوهاي مکتب حقوق فطري را در ايجاد يک حقوق واحد در سطح جهان ناکام گذاشت با گذشت زمان و فروکش کردن احساسات ملي گرايانه ، تمايل به وحدت حقوقي در سطح اروپا دوباره در دهه هاي اخير رشد و توسعه يافت. نيازهاي اقتصادي و نيل به شکوفايي اقتصادي و امکان رقابت با اقتصاد پوياي امريکا ، کشورهاي اروپايي را به سمت اتخاذ شيوه ها و راه حلهاي حقوقي واحدي در قالب جامعه اقتصادي اروپا و اتحاديه اروپا سوق داد که اين موضوع به طور جداگانه در اين کتاب بررسي مي شود .
گفتار دوم : شاخصهاي عمده نظام حقوق نوشته :
با توجه به تفاوتهاي فراواني که بين حقوق کشورهاي متعلق به نظام حقوق نوشته وجود دارد ، براي درک صحيح نظام حقوقي اين کشورها ضروري است شاخصهاي عمده نظام حقوق نوشته که کم و بيش در بين اين کشورها مشترک بوده و اين نظام حقوقي را از ساير نظام ها جدا

مي سازد به اختصار بيان شود . اين شاخص ها عبارتنداز : جايگاه و نقش قانون ، منطق حقوقي و تقسيم حقوق به حقوق عمومي و خصوصي.
الف) جايگاه و نقش آن
همان طور که قبلاً بيان شد ، جنبش تدوين قانون بر اين اعتقاد استوار بود که تنها در صورتي مي توان زندگي اجتماعي را به شيوه اي منطقي اداره کرد که نظام حقوقي از طريق تدوين قانون بازسازي شود . جنبش تدوين قانون تحت تأثير افکار مکتب اومانيسم ، مکتب حقوق فطري و جنبش روشنفکري کوشيد « حقوق مشترک» را که متشکل از حقوق روم ، قوانين شريعت و عرفهاي تجاري و صنفي بود در قالب کدهاي قانوني بازسازي کند . بنابراين قانون در نظام حقوق نوشته جايگاه و نقش ويژه اي دارد که برخي از اين تأثيرات عبارت است از : تفوق قانون ، قاعده حقوقي سلسله مراتب قوانين و نحوه ي نگارش قانون و تفسير آن.
1- تفوق قانون : در نظام حقوق نوشته قانون مکتوب منبع اصلي و بي بديل حقوق تلقي مي شود ، زيرا اولاً از طريق قانون مي تواند عدالت را به صورت يکساني در سراسر کشور گسترش داد و از بي عدالتيهاي ناشي از تفاوت و تغاير در عرفها و رويه ها اجتناب کرد . ثانياً ، از طريق وضع قانون مي توان نظم اجتماعي را متناسب با اراده جمعي و خواست عمومي تعريف و تعيين کرد . ثالثاً : در انشاي قانون دقت لازم مبذول مي شود و در نتيجه مردم به حقوق و تکاليف خود آگاهي مي يابند و حقوق آنها کمتر دستخوش تفسير و تعبير مي شود رابعاً ، دولت از طريق وضع قانون بهتر مي تواند سياستهاي ارشادي خود را در زمينه هاي گوناگون اجتماعي ، اقتصادي ، بهداشتي و فرهنگي اعمال کند.
2- قاعده حقوقي : براي تدوين قانوني که بتواند نسبت به مصاديق کثيري تطبيق پذير باشد ، قانون گذار بايد نسبت به موضوع مورد نظر ديد کلي داشته باشد و مقررات حاکم بر آن را تعيين کند . اين مقررات نبايد براي حل مورد خاصي تنظيم شود ، بلکه بايد به قدر کافي کلي باشد تا موضوعات مشابه را در شرايط و اوضاع و احوال متفاوت پوشش دهد . مثلاً ماده 1109 قانون مدني فرانسه که مقرر مي دارد : « چنانکه رضايت صرفاً ناشي از اشتباه باشد يا در نتيجه اکراه و يا تقلب حاصل شود ، رضايت معتبري نمي باشد» قاعده اي حقوقي است و بر موارد زيادي تطبيق پذير است.
وظيفه قانون گذار کشف چنين مقررات کلي ، سازمان يافته و هماهنگ و تنظيم آن در قالب متون قانوني است ؛ در حالي که وظيفه قضات انطباق اين مقررات کلي با شرايط و اوضاع و احوال خاص يک موضوع براساس اصول منطقي و صحيح مي باشد . اينکه تا چه حدي قوانين و مقررات بايد کلي باشد ، به موضوع مورد بحث بستگي دارد ، ولي قانون نبايد به اندازه اي کلي باشد که تفاسير و تعابير متفاوتي از آن شده و اعمال يکسان آن را در عمل تحت الشعاع قرار دهد و نه آن قدر جزئي باشد که تنها به يک موضوع و موقعيت خاصي محدود شود . هنر قانونگذار در نظام حقوق نوشته ايجاد تعادل بين حفظ کليت مقررات حقوقي و در عين حال اجتناب از بروز تفاسير خودسرانه در عمل است.

3- سلسله مراتب قوانين : در نظام حقوق نوشته قوانين و مقررات سلسله مراتب دارند . در کليه کشورهاي اين خانواده قواني اساسي مدون وجود دارد که در رأس اين سلسله قرار داشته و اعتبار ويژه اي دارد . تغيير و اصلاح قانون اساسي تابع تشريفات خاصي است و فقط در موارد مقتضي انجام مي گيرد . قوانين عادي بايد با اصول و قواعد مقرر در قانون اساسي مطابقت داشه باشد . مراجع يا سازوکارهايي براي تضمين مطابقت قوانين عادي با قوانين اساسي و اعلان بي اعتباري قانون عادي مخالف قانون اساسي وجود دارد . در کشورهاي اروپايي براي اعلام مغايرت قانون عادي با قانون اساسي دادگاه ويژه قانون اساسي وجود دارد ، در حالي که در کشورهاي امريکاي لاتين دادگاهها مي توانند از اعمال قوانين عادي مغاير با قانون اساسي خودداري کنند. که اين امر نيز به نوبه خود تحت نظارت ديوان عالي انجام مي شود.
پس از قانون اساسي ، قوانين عادي شامل کدها و قواني ساده اند . در برخي از کشورها مثل فرانسه معاهدات نسبت به قوانين عادي در جايگاه برتري قرار دارد . در حالي که در برخي از کشورهاي ديگر مثل آلمان معاهدات در رديف قوانين عادي است . آيين نامه ها و تصويب نامه هايي که در چهارچوب قوانين مصوب نباشد و ثانياً قوه مجريه در تنظيم آيين نامه هاي و تصويب نامه ها از اختيارات تفويضي عدول نکرده باشد . در نظام حقوق نوشته براي تضميم مطابقت آيين نامه ها و تصويب نامه ها با قانون ساز و کارهايي پيش بيني شده است . مثلاً در آلمان هر دادگاهي مي تواند اين نظارت را اعمال کند در حالي که در فرانسه اين نظارت از طريق دادگاه اداري اعمال مي شود. بخشنامه هاي اداري پايين تري جايگاه را در اين سلسله مراتب احراز کرده اند ، زيرا مفاد قوانين ، مقررات ، آيين نامه ها و تصويب نامه ها به صورت بخشنامه هاي ساده اداري به کارمندان ابلاغ مي شود تا براساس آن فعاليتهاي روزانه انجام گيرد . اين بخشنامه ها در عين حال تلقي و تقپفسير خاص دولت از قوانين را نيز نشان مب دهد که ممکن است دقيقاً با قوانين مطابقت نداشته باشد.
4- نحوه نگارش قانون و تفسير آن : در مورد نحوه تدوين قانون در نظام حقوق نوشته دو روش رايج است . در روش اول که به اقتباس از کد ناپلئون رايج شده است ، قوانين به صورت درک پذيري براي عموم تنظيم شده و از اصطلاحات غير مأنوس حقوقي و ارجاع مواد به يکديگر خودداري شده است . در روش دوم که قانون مدني آلمان نمونه بارز آن است قانون از يک بيان فني و تخصصي برخوردار بوده است و به تناسب از اصطلاحات حقوقي استفاده مي شود.

در هر دو روش ، اعمال قانون از سوي قضات يا اجراي آن به وسيله مقامات اداري مستلزم تفسير است . بسياري از کلمات و عبارات معاني دقيق ندارند و قاضي مجبور است با در نظر گرفتن اوضاع و احوال موضوع نسبت به اجراي آن اظهار نظر کند . در نظام حقوق نوشته ، قضات مي کوشند بين معاني عرفي کلمات و عبارات ، قصد قانون گذار و در عين حال ارائه يک برداشت منطقي تعادل برقرار کنند.
ب) منطق حقوقي
با توجه به اينکه قواعد و اصول حقوقي در قالب قوانين و مقررات کلي يا به عبارت ديگر در قالب قضاياي کلي تدوين و تنظيم مي شود ، قاضي اين قضاياي کلي را به مصاديق مشخص تطبيق مي دهد . اين شيوه استدلال حقوقي که بر پايه « استنتاج منطقي» قرار دارد از سنتي ترين شيوه هاي استدلال محسوب مي شود که اساس منطق ارسطويي را تشکيل مي دهد . مثلاً اين قاعده حقوقي که «هر کس مال غير را تلف کند ضامن است و بايد مثل يا قيمت آن را بدهد» قضيه اي کليه محسوب مي شود . در عمل ، قاضي با يک موضوع خاص روبروست مثلاً حسن مالِ متعلق به تقي را تلف کرده است ( قضيه جزئيه) در اينجا قاضي قضيه کليه و جزئيه را کنار يکديگر گذاشته و نتيجه گيري مي کند که پس حسن در قبال تقي ضامن مثل يا قيمت مال تلف شده است.
ج) حقوق عمومي و خصوصي
تفکيکي حقوق عمومي و خصوصي در نظام حقوق نوشته موضوع فراگيري است . از ديدگاه حقوقدانان متعلق به اين نظام چنين تفکيکي امري اساسي و بديهي است ؛ زيرا تنظيم قواي حکومتي و ارتباط اين قوا با مردم مستلزم مقررات ويژه اي است که با مقررات ناظر به روابط خصوصي افراد تفاوت دارد . حقوق اساسي ، حقوق اداري ، حقوق جزا ، آيين دادرسي جزايي و حقوق مالياتي از جمله رشته هاي شاخص حقوق عمومي تلقي مي شود.
در حالي که تفکيک بين حقوق عمومي و خصوصي در حقوق روم ريشه دارد ، در آن حقوق به حقوق عمومي توجه بازم نمي شد . حقوقدانان رومي پرداختن به حقوق عمومي را فاقد ضمانت اجرا و بي فايده قلمداد مي کردند و برخورد با خودکامگيهاي حاکمان را امر ي خطرناک مي دانستند و بنابراين فعاليتهاي خويش را بر مباحث حقوقي خصوصي متمرکز مي کردند . مجموعه قوانين مدني ژوستينين نمونه عالي از کار در حقوق خصوصي است که فاقد حقوق عمومي به مفهوم امروزي است.
از قرن هفدهم ميلادي با توجه به حقوق خصوصي رشد و تئسعه يافت . رشد و توسعه حقوق عمومي مديون جريانها و تحولات اجتماعي قرون اخير است که برخي از مهم ترين آنها عبارت اند از : شناسايي حقوق طبيعي براي بشر که همه ( و از جمله فرمانروايان) بايد بدان احترام گذارند ؛ خرد گرايي در کليه مسائل و از جمله نسبت به ايجاد نظم اجتماعي مطلوب تر از طريق ايجاد سازمانها و نهادهاي معقول در زندگي سياسي ؛ گرايش به اومانيسم و آزادي فردي و تقسيم قدرت از طريق تفکيک قوا ؛ افول نظام فئوداليته و صنعتي شدن ؛ ايجاد دولت به معناي جديد و تحول اساسي در وظايف دولت در زمينه هاي گوناگون اجتماعي.
تفکيک بين حقوق عمومي و خصوصي در نظام حقوق نوشته موجب ايجاد نظام حل و فصل مجزا براي هر يک از اين دو بخش شده است . مسائل مربوط به حقوق عمومي اصولاً در دادگاهها و ديوانهاي اداري حل و فصل مي شود ، در حالي که اختلافات مربوط به حقوق خصوصي در دادگاههاي قضايي حل و فصل مي گردد. حتي آموزش حقوق ني

ز متناسب با اين تقسيم بندي انجام مي گيرد و معمولاً اساتيد هر رشته دروس اصلي رشته ديگر را تدريس نمي کنند.
با وجود اين ، تأکيد بر تمايز بين حقوق عمومي و خصوصي در قرن

بيستم و بيست و يکم کمرنگ تر شده است . برخي از دلايل اين گرايش جديد عبارت اند از :
تاثير حقوق کامن لو بر نظام حقوق نوشته که چنين تفکيکي را شناسايي نمي کند ؛ شناسايي تجديد نظر قضايي نسبت به آراء دادگاهها و ديوانهاي اداري که دخالت دادگاههاي قضايي را در مسائل حقوق عمومي توسعه داده است ؛ توسعه رشته هاي جديد حقوقي که طبقه بندي آنها تحت حقوق عمومي يا خصوصي ساده نيست ؛ دخالت دولتها در موضوع

اتي که به صورت سنتي جزء حقوق خصوصي تلقي مي شود.

گفتار سوم : نقش حقوقدانان
نقش حقوقدانان در توسعه نظام حقوق بي بديل بوده است . همان طور که ذکر شد ، شکل گيري طبقه حقوقدانان در روم تا حدي اهميت يافت که نظريات و عقايد آنان الزام آور و منبع اساسي حقوق تلقي شد . تجديد حيات مطالعات حقوقي در قرون دوازدهم و سيزدهم در ايتاليا و سپس در ساير کشورهاي اروپايي در دانشگاهها و به وسيله حقوق انجام پذيرفت . اين حقوقدانان دانشگاهي بودند که اصول و قواعد حقوقي را بازسازي و روش استخراج حقوق و تفسير قوانين را ايجاد کردند.
با تدوين قانون و پذيرش تفوق آن ، نظريه علماي حقوق (دکترين) بعنوان منبع اساسي حقوق تحت الشعاع قانون قرار گرفت . با وجود اين ، به دلائل تاريخي تأثير حقوقدانان در نظام حقوق نوشته هنوز عميق است . دکترين با نظريه پردازي و نوشتن کتب و رسالات علمي افکار دانشجويان را شکل مي دهد ، و کلا و قضات را در فعاليتهاي حرفه اي خود راهنمايي مي کند و قانون گذار را در وضع و اصلاح قوانين و مقررات ياري مي رساند . دکترين تا اندازه اي در نظام حقوق نوشته اهميت دارد که درک صحيح اين نظام بدون رجوع به نوشته ها و رساله هاي حقوقدانان ممکن نيست.
دکترين به عنوان منبع حقوق در کليه کشورهاي متعلق به نظام حقوق نوشته جايگاه واحدي ندارد . مثلاً دلائل تاريخي نقش دکترين بعنوان منبع حقوق در آلمان پر رنگ تر از فرانسه است . در قرن شانزدهم و هفدهم ، قضات در آلمان افراد غير حقوقداني بودند که آگاهي و تخصص حقوقي نداشتند . آنان براي آراء خويش به نظريات بي طرفانه حقوقدانان نياز داشتند . بدين دليل در ابتدا با اساتيد دانشگاه مشورت مي کردند ، سپس از دانشکده هاي حقوق مي خواستند که پيش نويس رأي را تهييه کنند . در مراحل بعدي ، کل پرونده را براي بررسي و صدور راي به دانشکده هاي حقوق ارسال مي کردند و بنابراين دکترين در اين نظام قضايي قدرت قانوني يافت . اين تأثير هنوز در حقوق آلمان مشهود است و بسياري از آراء دادگاهها به استناد نظريات علماي حقوق صادر مي شود.
در فرانسه وضعيت متفاوت بود . پادشاه ترجيح مي داد تحصيل ک

ردگان حقوقي را در مناصب قضايي به مراجعه به حقوقدانان دانشگاهي احساس نشود . به همين دلائل امروزه در فرانسه به ندرت رأي دادگاه با استناد به نظريه هاي علماي حقوق صادر مي شود . شايان ذکر است که پروفسور رنه داويد تمايز بين حقوق آلمان و فرانسه را از اين نظر اختلافي ظاهري ، و ناشي از اين امر مي داند که روش اتخاذي در کدهاي شرح شده مورد پسند حقوقدانان آلماني بوده در حالي که حقوقدانان فرانسوي بيشتر کتب تفصيلي را که سازمان يافته تر و منظم تر است ترجيح مي دهند.

مبحث دوم : حقوق فرانسه
هر چند تجديد حيات مطالعات حقوقي در ايتاليا آغاز شد و از آنجا به ساير کشورهاي اروپايي و از جمله فرانسه سرايت کرد ، از قرن هفدهم تأثير گذاري فرانسه بر روند شکل گيري نظام حقوق نوشته اهميت زيادي يافت . بروز مکتب روشنفکري در فرانسه ، ظهور نظريه پردازان مهمي چون منتسکيو و ژان ژاک روس در باب حکومت و حقوق اساسي ، تحقق انقلاب کبير فرانسه ، تهيه و تنظيم قانون مدني فرانسه ( کد ناپلئون ) ، اشاعه قانون مدني به وسيله ناپلئون در فتوحات و توسعه حقوق اداري در فرانسه از جمله دلايل اين تاثير گذارزي بوده است . بنابراين فرانسه نه تنها يکي از کشورهاي شاخص نظام حقوق نوشته تلقي مي شود بلکه بر تحولات نظام حقوق نوشته تأثير عميقي دارد و سبب توسعه نظام حقوق نوشته در بخش بزرگي از جهان شده است . اين کشور همچنين عضو کليدي در اتحاديه اروپاست که تأثير فراواني بر شکل گيري و روند آتي اين اتحاديه دارد.
با توجه به اينکه مطالب مذکور در خصوص نظام حقوق نوشته اصولاً نسبت به حقوق حقوقي فرانسه صادق است ، ضرورتي به تکرار آن مطالب در اينجا نيست . اين گفتار عمدتاً به ويژگيهاي نظام حقوقي فرانسه اختصاص دارد و توضيحات قبلي در خصوص نظام حقوق نوشته را نسبت به فرانسه تکميل مي کند . در ابتدا تاريخچه کوتاهي از شکل گيري نظام حقوقي مدرن فرانسه بيان و سپس قواي سه گانه ( دولت ، قانون گذاري و دادگستري) بررسي اجمالي مي شود و در نهايت فعاليتهاي حرفه اي حقوقي به اختصار بيان مي گردد.

گفتار اول : تاريخچه شکل گيري نظام حقوقي مدرن
قبل از انقلاب کبير فرانسه در سال 1789 اين کشور فاقد يک نظام حقوقي منسجم و يکپارچه بود . در هر منطقه قوانين و مقررات محلي حاکم بود که از يک منطقه به منطقه ديگر تفاوت داشت . علي رغم اين تفاوتهاي محلي ، فرانسه به طور کلي به دو منطقه شمال و جنوب تقسيم مي شد . در منطقه شمال که سه پنجم فرانسه را تشکيل مي داد ، عمدتاً حقوق عرفي حاکم بود . برخي از اين عرفها در مجموعه هاي قانوني گردآوري شده بود و مورد استناد قرار مي گرفت . حقوق عرفي پاريس که در سال 1510 براي اولين بار گردآوري شد نقش مؤثري در کل اين منطقه و حتي در ساير نقاط فرانسه داشت. منطقه جنوب تحت تأثير حقوق روم بود و مجموعه «قانون رومي
ويزيگوتها» در اين منطقه حاکم بود . با وجود اين ، قانون شريعت در خصوص خانواده و فرامين پادشاه در خصوص اعطاي «عناوين نجابت» ، که امتيازات ويژه

اي را براي آن فرد داشت ، در کل فرانسه لازم الاجرا بود.
با بروز انقلاب کبير فرانسه ، قوانين سنتي و قديمي اين کشور لغو شد و انقلابيون بر ايجاد يک نظام حقوقي منسجم و يکپارچه در فرانسه تأکيد کردند . در ده سال انقلاب (1789 – 1799) عملاً چنين نظام يکپارچه و منسجمي به وجود نيامد ولي تصويب اعلاميه حقوق مدني و حقوق بشر فرانسه که هنوز جزئي از حقوق فرانسه را تشکيل مي دهد از مهم ترين دستاوردهاي اين دوره محسوب مي شود.
در سال 1799 ناپلئون بناپارت به قدرت رسيد و شديداً به ايجاد يک نظام حقوقي يکپارچه و منسجم نه تنها براي فرانسه بلکه براي کل اروپا اعتقاد داشت . تصويب قانون مدني فرانسه در سال 1804 و تشکيل «شوراي دولتي» براي کنترل و نظارت بر قانوني بودن فعاليتهاي دولتي از جمله مهم ترين دستاوردهاي وي محسوب مي شود . متعاقباً قانون آيين دادرسي مدني (1806) ، قانون تجارت (1807 ) ، قانون جزا (1810) و قانون آيين دادرسي کيفري (1810) به تصويب رسيد . قانون مدني فرانسه
با كمترين تغييرات و اصلاحات از بحرانهاي قرن نوزدهم فرانسه به سلامت عبور كرد قانون تجارت و جزا هنوز هم لازم الاجرا هستند هر چند که اصلاحات و تغييرات عمده اي در آنها داده شده است . براي نمونه از اول ژانويه 1993 اصلاحات عمده اي در قانون جزا اعمال شده است . از سال 1958 ، قانون آيين دادرسي کيفري جديدي جايگزين قانون آيين دادررسي کيفري 1810 گرديد . همچنين از سال 1976 قانون آيين دادرسي جديد جايگزين قانون آيين دادرسي مدني 1806 شد.

گفتار دوم : قانون مدني فرانسه
در سال 1800 ناپلئون حقوقدان مبرّز را بر گزيد تا يک مجموعه کامل حقوقي تهيه کنند . اين حقوقدانان داراي تجارب علمي زياد و آشنا به افکار دانشمندان حقوق فطري مانند گروسيوس بودند . در طول چهار سال و طي 102 نشست ، متن نهايي تهيه شد و در سال 1804 با عنوان حقوق مدني فرانسه ( کد ناپلئون) به تصويب قوه قانون گذاري اين کشور رسيد . کد ناپلئون در شرايط پس از انقلاب و متأثر از انديشه هاي دوره روشنفکري در زمان فرمانروايي تنظيم شد که برقراي ارامش مدني ، حکومت مقتدر و جامعه اي مستحکم معتقد بود . از ديدگاه وي گذر از دوران پر التهاب انقلابي مستلزم ايجاد مقررات واحد در سراسر کشور بود که يکي از اهداف مهم سياسي حکومت را تشکيل مي داد.
کد ناپلئون درصدد بود که بين اصول انقلابي و نياز به ثبات اجتماعي تعادل برقرار کند . بدين دليل اصولي مانند برابري شهروندان در مقابل قانون ، آزادي مالکيت خصوصي ، آزاد سازي مالکيت زمين و نفي فئوداليته ، آزادي قراردادي و عرفي کردن مقررات مدني در خصوص ازدواج ، طلاق و ارث را برقرار کرد . از طرف ديگر برخي از مقرراتي که بعد از انقلاب مقرر شده بود مثل روابط خانوادگي در کد ناپلئون کنار گذاشته يا تعديل شد . کد ناپلئون همچنين بين حقوق سنتي رايج در جنوب که بيشتر مکتوب و متأثر از حقوق روم بود و حقوق سنتي شمال که بيشتر نانوشته و عرفي بود سازش و تعادل برقرار کرد.

بيان کد ناپلئون ساده و روشن است و به صورت منسجم تنظيم شده تا براي هر شهروندي مفهوم باشد . که ناپلئون شامل آيين دادرسي ، حقوق تجارت و حقوق کيفري نيست و متعاقباً کد آيين دادرسي مدني (1806) ، کد حقوق تجارت (1807) که حقوق جزا (1810) و کد آيين دادرسي کيفري (1810) به تصويب رسيد. با وجود اين ، کد ناپلئون جايگاه ويژه اي در نهضت تدوين قانون داشته و تاثير وسيعي در سطح جهان گذاشته است . اين تأثير در ابتدا مديون فتوحات ناپلئون بود ، ولي به تدريج در ساير کشورها مورد توجه قرار گرفت . حتي خود ناپلئون قانون مدني فرانسه را بزرگ ترين موفقيت خود اعلام مي کند که از فتوحات وي نيز برتر بود.
کد ناپلئون متعاقباً تغييرات و تعديلات جزئي يافت ( به خصوص در بخش حقوق خانواده ) ، ولي هر گز به طور کامل بازبيني نشد . در اين سالها ، رويه قضايي کوشيده موارد مبهم اين قانون را توضيح دهد و نارساييهاي آن جبران کند.

گفتار سوم : ساختار حکومت
اولين قانون اساسي در سال 1791 تنظيم شد . نوشتن يک قانون اساسي ايده آل همواره مورد نظر متفکران ، حقوقدانان و سياستمداران فرانسه بوده است و براين اساس از آن زمان تا کنون 15 قانون اساسي نوشته شده است. برخي از اين قوانين اساسي عمر کوتاهي داشته اند به نحوي که بين سالهاي 1791- 1848 نه قانون اساسي به تصويب رسيده است . در طول سالهاي بعد از انقلاب ، فرانسه پنج جمهوري را به اين ترتيب تجزيه کرده است : اولين جمهوري پس از انقلاب کبير فرانسه ؛ دومين جمهوري پس از انقلاب سال 1848 که متعاقباً در سالهاي حکومت ناپلئون سوم کنار گذاشته شد و سومين جمهوري در سال 1875 که قانون اساسي آن به مدت 65 سال دوام يافت . از سال 1940 و در طول سالهاي جنگ جهاني دوم عملاً قانون اساسي کنار گذاشته شد و در سال 1946 جمهوري چهارم شکل گرفت . از سال 1958 جمهوري پنجم تأسيس گرديد که قانون اساسي آن را با اصلاحاتي هنوز به قوت خود باقي است.
ايجاد يک رابطه منطقي و صحيح بين پارلمان و قوه مجريه براي اداره مؤثر کشور از اهداف اصلي قانون اساسي 1958 و اصلاحات بعدي آن است . مهم ترين محورهاي قانون اساسي و اصلاحات بعدي آن عبارت است از :
 تعريف دقيق اختيارات پارلمان براي اجتناب از دخالتهاي بيجاي پارلمان در روند اداره ي کشور
 انتخاب مستقيم رئيس جمهور به وسيله مردم و انتزاع اين حق از پارلمان
 امکان دادن رأي عدم اعتماد به دولت به وسيله پارلمان تنها در موارد خاص و به صورت استثنايي
 اعطاي نقش قوي تر به رئيس جمهور در اداره کشور
 ايجاد يک رژيم پارلماني که دولت در قبال پارلمان پاسخگو باشد.
 برقراري يک نظام قضايي مستقل
 تشکيل شوراي قانون اساسي براي رعايت قانون اساسي و تضمين اجراي صحيح انتخابات عمومي.
براي آگاهي بيشتر از نظام حقوقي فرانسه لازم است به اختصار ساختار حکومت در فرانسه تشريح شود . قدرت حاکمه در فرانسه در قواي مجريه ، قانون گذاري

و قضائيه توزيع شده است که هر کدام به اختصار در اينجا توضيح داده مي شود.
الف ) قوه مجريه (دولت)
در فرانسه قوه مجريه در اختيار رئيس جمهور ، نخست وزير و هيئت وزيران ( کابينه) است.
1- رياست جمهوري : رئيس جمهور در رأس قوه مجريه قرار دارد و بالاترين مقام کشور محسوب مي شود . از سال 1962 رئيس جمهور را از طريق برگزاري انتخابات عمومي مردم به طور مستقيم براي يک دوره 7 ساله بر مي گزينند و انتخاب مجدد وي منعي ندارد . رئيس جمهور با کسب اکثريت مطلق آراء برگزيده مي شود و چنانچه چنين اکثريتي تحقق نبايد ، دو کانديدايي که حائز اکثريت آراء هستند به دور دوم راه مي يا بند و هر کدام بيشترين اراء را در دور دوم به خود اختصاص دهد بعنوان رئيس جمهور برگزيده مي شود.
رئيس جمهور وظايف و اختيارات فراواني داشته و محور اصلي دولت قلمداد مي شود . او به عنوان رئيس حکومت ، نمايندگان و سفراي کشورهاي خارجي را مي پذيرد ، در مراسم رسمي شرکت مي کند و بعنوان رئيس حکومت فرانسه در نشست سران کشورها شرکت مي کند . رئيس جمهور همچنين حافظ قانون اساسي است و از نقض آن جلوگيري مي کند وي در اداره امور کشور و ايجاد هماهنگي بين سازمانها و مؤسسه هاي دولتي نقش داور را بر عهده داشته و مي کوشد بعنوان فرد بي طرفي اختلاف نظر مقامات دولتي را در نحوه اداره کشور برطرف کند و فصل الخطاب اختلافات باشد . رئيس جمهور همچنين ضامن استقلال ملي کشور بوده و نقش کليدي در ترسيم سياست خارجي کشور دارد.
علاوه بر اين وظايف و اختيارات عام ، رئيس جمهور يک سري اختيارات و وظايف مشخص دارد که برخي از مهم ترين آنها عبارتند از :
 انتخاب نخست وزير
 فرمان انجام دادن همه پرسي ( رفراندوم)
 انحلال مجلس نمايندگان
 اعلان حالت اضطراري در کشو
 انتخاب رئيس و سه عضو از اعضاي قانون اساسي
 ارسال پيام به پارلمان
 نصب و عزل مقامات عالي کشوري و لشکير
 اعطاي عفو رياست جمهوري
 انجام دادن مذاکرات و امضاي معاهدات بين المللي.
 نصب وزيران پس از معرفي نخست وزير
 عزل وزيران در صورت توصيه نخست وزير
 رياست جلسات هيئت دولت
 فرمانده کل قواي مسلح
 توشيح قوانين مصوب پارلمان
2- نخست وزير : نخست وزير را رئيس جمهور انتخاب مي کند و لازم نيست وي در اين خصوص با کسي مشورت نمايد . انتخاب نخست وزير از سوي رئيس جمهور و نه پارلمان يکي از محورهاي اصلي جمهوري پنجم بوده و نشان از اين واقعيت دارد که صلاحيت و اقتدار نخست وزير از رياست جمهوري و نه از پارلمان ناشي مي شود . بنابراين نخست وزير در معيت رئيس جمهور و براساس توافقات فيمابين وظايف خود را انجام مي دهد . نخست وزير نيز به نوبه خود وزراي خود را تعيين و براي تأييد به رئيس جمهور معرفي مي کند.
با وجود اين ، دولت در مقابل پارلمان پاسخگو بوده و ممکن ا

ست به وسيله پارلمان استيضاح و به آن رأي عدم اعتماد داده شود . زماني که اکثريت کرسيهاي پارلمان متعلق به حزب رئيس جمهور نباشد ، در اين صورت رئيس جمهور بايد فردي را به عنوان نخست وزير معرفي کند تا حمايت اکثريت مجلس نمايندگان را داشته باشد . اين مشکل بخصوص به اين دليل ممکن است بروز کند که دوره پارلمان پنج ساله و دوره رياست جمهوري هفت ساله است و حزب رئيس جمهور ممکن است نتواند در انتخابات پارلمان اکثريت کرسيها را به دست آورد . انتخاب نخست وزير از حزب رقيب که بتواند با رئيس جمهور از حزب ديگر کار کند ، يکي از مشکلات ساختار قوه مجريه در فرانسه محسوب مي شود و برخي پيشنهاد داده اند که قانون اساسي تغيير کرده و دوره رياست جمهوري بايد به پنج سال کاهش يابد و انتخابات پارلمان و رياست جمهوري در زمان واحد انجام گيرد.
نخست وزير وزارتخانه مستقلي ندارد وظيفه وي هدايت و رهبري دولت و ايجاى هماهنگي بين وزراست و رياست جلسات داخلي وزرا را بر عهده دارد . وظيفه حفظ امنيت كشور بين رئيس به عنوان فرمانده کل نيروهاي مسلح و نخست وزير به عنوان مسئول مستقيم نيروهاي نظامي مشترک است و بايد با هماهنگي کامل بين اين دو انجام پذيرد . تنها در زمان بروز حالت اضطراري کليه اين وظايف در اختيار رئيس جمهور قرار مي گيرد . نخست وزير همچنين نماينده دولت در قبال پارلمان است و بايد برنامه دولت خويش را به مجلس نمايندگان ارائه داده و راي اعتماد مجلس نمايندگان را نسبت به هيئت دولت و برنامه آن جلب کند ، ولي براي اين امر زمان بندي مشخصي وجود ندارد و ممکن است با تأخير انجام پذيرد . مجلس نمايندگان تنها با اکثر يت مطللق ممکن است برنامه دولت را رد کند و به آن راي عدم اعتماد دهد.
دولت ممکن است از پارلمان تقاضا کند که براي مدت معيني صلاحيت وضع برخي از قوانين به دولت تفويض شود که در اين صورت در مسائل جزئي نخست وزير رأساً و در مسائل مهم تر پس از مشورت با هيئت دولت و کسب نظر رئيس جمهور نسبت به وضع قانون اقدام مي کند . وظيفه تهيه و تنظيم آيين نامه هاي اجرايي نيز بر عهده نخست وزير است که در عمل از طريق مشورت با وزير با وزراي مربوط تهيه و تنظيم مي شود . نخست وزير حق دارد لوايح قانوني را تهيه و براي تصويب به پارلمان ارائه کند . نخست وزير همچنين در بسياري از امور طرف مشورت رئيس جمهور قرار مي گيرد هر چند که ممکن است رئيس جمهور بر خلاف نظر نخست وزير عمل کند . مثلاً براي انحلال پارلمان يا اعلان حالت اضطراري رئيس جمهور بايد با نخست وزير مشورت نمايد.

2- هيئت دولت : هيئت وزيران معمولاً هر هفته يک بار تشکيل جلسه مي دهد . که به طور سنتي در روز چهارشنبه است و تحت رياست رئيس جمهور و در کاخ اليزه برگزار مي شود . هيئت دولت تنها در موارد استثنايي و براي موضوعات از قبل تعيين شده ممکن است به رياست نخست وزير بعنوان معاون رئيس جمهور تشکيل جلسه دهد هيئت دولت وظايف زيادي دارد که برخي در قانون اساسي و برخي ديگر در قوانين عادي مقرر شده است . از جمله ي اين وظايف تهيه لوايح قانوني و تلاش براي تصويب لوايح مزبور در پارلمان است . هيئت دولت همچنين قوانين مقتضي را براساس تفويض پارلمان به تصويب مي رساند.