مقاله در مورد بررسی مکاتب حقوقی در سیستم های حقوقی رومی-ژرمنی-کامن لا و حقوق اسلامی

word قابل ویرایش
143 صفحه
18700 تومان
187,000 ریال – خرید و دانلود

دسته بندی نظامهای حقوقی در خانواده های بزرگ حقوقی
مشابهت نظامهای حقوقی به یکدیگر امر انکار ناپذیری است و قوانین و مقررات در کشورهای گوناگون شباهت فراوانی به یکدیگر دارند . کسانی که به خارج از مسافرت و در آنجا به خرید ، فروش ، اجاره هتل ، کرایه ماشین ، استفاده از اتوبوس و امثال آن مبادرت می کنند ، تفاوت ماهوی بین این قراردادها و قراردادهای منعقده در کشورهای خود نمی بینند . همین طور مسافران مزبور می دانند که در کشور خارجی نیز دزدی جرم است ، عبور از چراغ قرمز تخلف است ، کسب مال از طریق کلاهبرداری و حیله موجب مسئولیت می شود و از بین بردن اموال عمومی مجاز ]

نیست . با وجود این ، همانندی و مشابهت بین برخی از نظامهای حقوقی به اندازه ای روشن و شفاف است که می توان این نظامها را متعلق به یک خانواده حقوقی بزرگ تر دانست.
طبقه بندی نظامهای حقوقی در خانواده های حقوقی بزرگ تر یک فعالیت علمی و نظری برای مقاصد آموزشی و ایجاد نظم و انضباط در مطالعات حقوق تطبیقی است . در علوم ، طبقه بندی امر رایجی بوده و فواید آن انکاناپذیر است . برای نمونه ، دانشمندان علوم طبیعی گیاهان یا جانور

ان را طبقه بندی می کنند و این طبیقه بندی به دانش آموزان کمک می کند تا راحت تر بتوانند گونه های گوناگون گیاهی یا حیوانی را شناسایی و نسبت به مشخصه های عمومی آنها اطلاع پیدا کنند.
در این صورت با آگاهی از اینکه یک گیاه یا یک حیوان متعلق به کدام طبقه است ، می توان نسبت به خصوصیات کلی آن اطلاع یافت . مثلاً با دانستن اینکه کانگورو جزء پستانداران است ، می توانیم به خصوصیات کلی آن حیوان پی ببریم بدون آنکه به طور مشخص آن را مورد مطالعه قرار دهیم.
در حقوق نیز طبقه بندی نظامهای حقوقی متفاوت به دانستن پژوهان حقوقی کمک می کند که نسبت به نظامهای حقوقی متفاوت و متنوع آگاهی کلی بیابند . مثلاً وقتی اطلاع حاصل می شود که کشور برزیل جزء کشورهای متعلق به خانواده روی – ژرمنی است ، فرد بدون مطالعه حقوق برزیل می تواند نسبت به ساختار ، اصول حاکم ، نهادها و مفاهیم حقوقی ، منابع حقوقی ، سلسله مراتب منابع و امثال آن ، آگاهی کلی بیابد ، زیرا فرض این است که نظامهای حقوقی متعلق به یک خانواده پیشینه تاریخی مشترک و نهادها و ساختارهای مشابهی دارند . این آگاهی عمومی به درک جزئیات مسائل حقوقی آن کشور و به حقوقدان کمک می کند که بداند با چه دیدگاهی با قوانین و مقررات آن کشور برخورد کند و چه انتظاری از آنها داشته باشد.

طبقه بندی نظامهای حقوقی گوناگون در خانواده های بزرگ تر مفید ولی با محدودیتها و مشکلاتی مواجه است ، زیرا این امر مستلزم تعیین معیارها و ملاکهایی است که براساس آن بتوان کشوری را در یک خانواده به خصوصی قرار داد. تعیین تعداد خانواده های بزرگ حقوقی نیز به سادگی ممکن نیست و در نهایت برخی از کشورها نظام مختلط دارند و گنجاندن آنها در یک طبقه دقیق نیست. این مشکلات در سه گفتار به شرح ذیل بررسی می شود.

گفتار اول : معیار و ملاک دسته بندی نظامهای حقوقی
اولین مشکل در طبقه بندی نظامهای حقوقی یافتن معیارها و ملاکهایی است که بتوان به استناد

آن یک نظام حقوقی را در یک خانواده بزرگ حقوقی قرار داد. در ابتدا بسیاری از دانشمندان حقوق تطبیقی می کوشیدند که یک عامل مثل پیشینه تاریخی یا نظام اقتصادی را ملاک قرار داده و بر اساس آن به تقسیم بندی نظامای حقوقی مبادرت کنند . در حال حاضر گرایش کلی به این سمت است که یک عامل به تنهایی کفایت نمی کند و ترکیبی از عوامل گوناگون باید در تقسیم ملاک عمل باشد. برخی از نویسندگان از یک عامل واحد صحبت کرده اند ، ولی ملاک واحد آنان در واقع حاوی ملاکها و معیارهای متفاوتی است ( مثلاً اِسوایگِرات معیار واحدی را با عنوان «سبک» مطرح می کند ، ولی متذکر می شود که تعیین سبک یک نظام حقوقی به در نظر گرفتن پیشینه تاریخی ، منطق حقوقی حاکم حقوقی مفاهیم و نهادهای حقوقی خاص حقوقی منابع حقوقی و سلسله مراتب آنها و ایدئولوژی حاکم بر آن نظام حقوقی منوط است.
رنه داوید برای طبقه بندی نظامهای حقوقی دو معیار را مطرح کرده است اولین معیار که جنبه فنی دارد این است که حقوقدانی که در یک نظام حقوقی آموزش دیده است می تواند بدون مشکل زیاد در نظام دیگر فعالیت کند . چنانچه پاسخ به این سوال مثبت باشد ، این فرض مطرح می شود که منطق حقوقی حاکم و نهاد و مفاهیم حقوقی مشترکی وجود دارد و احتمالاً این دو به یک خانواده متعلق هستند . معیار دوم مشابهت در فلسفه و ایدئولوژی حاکم بر نظامهای حقوقی و مشارکت در اصول اقتصادی و سیاسی است که مبنای تقسیم بندی خواهد بود . به نظر رنه داوید ترکیب این دو معیار مبنای قابل قبولی را برای دسته بندی نظامهای حقوقی در خانواده های بزرگ تر فراهم می سازد.
ساختار حقوق یکی دیگر از ملاکهایی است که مبنای طبقه بندی نظامهای حقوقی قرار می گیرد . از دیدگاه رنه داوید ، موارد سه گانه ذیل ساختار حقوق را تشکیل می دهد :
 مفاهیمی که در پرتو آن مفاهیم قواعد آن نظام شرح و تفسیر می شود ؛
 نقسیماتی که در چهارچوب آن تقسیمات قواعد آن نظام دسته بندی می گردد ؛

 طرز فکر رایج نسبت به قاعده حقوقی .
در هر حال ، ترکیبی از عوال ذیل به عنوان معیاری برای طبقه بندی مورد توجه قرار می گیرد :
۱-سابقه تاریخی
یکی از عوامل مهم در طبقه بندی نظامهای حقوقی در نظر گرفتن سابقه تاریخی مشترک در شکل گیری ساختار ، نهادها ، مفاهیم و منابع حقوقی است . مثلاً کشورهای کامن لو سابقه حقوقی مشترکی دارند که این سابقه تاریخی آنها را به یکدیگر پیوند می زند.
۲- منطق حقوقی حاکم

در کلیه نظامهای حقوقی برای رسیدن به حکم یک موضوع مشخص از منطق حقوقی استفاده می شود . این منطق حقوقی ممکن است براساس برهان باشد که ازیک قضیه کلی (هر کس به دیگری خساترت وارد کند باید آن را جبران کند) و یک قضیه جزئی (حسن به حسین خسارت وارد کرده است ) و نتیجه ( بنابراین حسن باید خسارت وارده به حسین را جبران کند ) تشکیل می شود . این منطق حقوقی ممکن است براساس قیاس باشد که از یک قضیه جزئی ( حسن شیشه منزل حسین را شکست و به تعویض شیشه محکوم شد) و یک قضیه جزئی مشابه ( احمد با ماشین خود به دیوار خانه تقی زد و آن را خرابکرد) و یک نتیجه ( احمد باید دیوار خانه را بازسازی کند) تشکیل می شود . برخی از نظامهای حقوقی مثل کشورهای متعلق به نظام رومی – ژرمنی از روش اول و کشورهای متعلق به نظام کامن لو از روش دوم استفاده می کنند.
۳-نهادهای حقوقی ویژه
برخی از نهادهای حقوقی اختصاصی به یک نظام حقوقی معین دارند و وجود چنین نهادهایی در یک نظام حقوقی مبنایی برای طبقه بندی آن نظام حقوقی تلقی می شود . مثلاً نهاد وقف مختص نظام حقوقی اسلامی است و وجود این نهاد در یک نظام حقوقی مبنای منطقی برای قرار دادن آن نظام در نظام حقوقی اسلامی تلقی می شود . همچنین وجود نهاد « عوض یا معوض» در حقوق قرار دادها مختص به نظام کامن لوست و وجود این نهاد در حقوق یک کشور مبنایی برای قرار دادن آن کشور در نظام حقوقی کامن لو تلقی می گردد.
۱- منابع حقوق و جایگاه آن
اشتراک منابع حقوقی ، سلسله مراتب آن منابع و نحوه تفسیرشان از دیگر عوامل مهم طبقه بندی نظام های حقوقی محسوب می شود . در حقوق کامن لو رویه قضایی اهمیت و جایگاه ویژه ای دارد و در صدر منابع حقوقی قرار می گیرد ؛ در صورتی که در حقوق نوشته ، قانون در صدر قرار دارد . همچنین در حقوق کامن لو اصولاً قوانین به صورت لفظی و ادبی و در نتیجه به صورت مضیق تفسیر می شود ، در صورتی که در حقوق نوشته اصولاً قانون به صورت منطقی و با در نظر گرفتن قصد قانون گذار تفسیر می گردد.

۵- ایدئولوژی حاکم
زندگی اجتماعی ، اقتصادی و حقوقی در کشوری تحت تاثیر ایدئولوژی حاکم قرار دارد . این ایدئولوژی ممکن است مذهب ، اعتقادات ملی ی گرایشهای سیاسی باشد . مثلاً نظامهای متعلق به نظام های اسلامی ، هندو سوسیالیستی از جمله طبقه بندیهایی هستند که براساس ایدئولوژی شکل گرفته اند.

گفتار دوم : تعداد نظام های حقوقی
با توجه به اختلاف در معیارها و ملاکهای مربوط به طبقه بندی نظام های حقوقی نسبت به تعداد آنها نیز توافق وجود ندارد . برخی از نویسندگان متعلق به بلوک شرق ( کشورهای کمونیستی و سوسیالیستی ) معتقد بودند که فقط دو نظام بزرگ حقوقی وجود دارد : یکی سوسیالیستی و دیگری سرمایه داری و بورژ وازی . بنابراین نظام های کامن لو و حقوق نوشته ( رومی – ژرمنی) تقسیمات فرعی در داخل نظام حقوقی بورژوازی تلقی می شوند نَپ ، حقوقدان اهل چک ، خانواده های حقوقی را به سه گروه تقسیم می کند : حقوق آمریکایی – انگلیسی ( کامن لو) حقوق نوشته ( رومی – ژرمنی) و حقوق اسلامی . رنه داوید در کتاب نظام های بزرگ حقوقی معاصر این حقوقی ها را به چهار گروه تقسیم کرده است : حقوقی رومی – ژرمنی ، کامن لو ، سوسیالیتی و متکی به مذهب یا سنت . تحت پوشش دسته چهارم ، نظام های متعددی مثل حقوق اسلامی ، حقوق افریقایی و حقوق کشورهای خاور دور مطرح شده است که بین آنها تفاوتهای اساسی وجود دارد . این نوع تقسیم بندی این برداشت را به وجود می آورد که این نظام ها اهمیت زیادی ندارند و ذکر آنها صرفاً برای اجتناب از انتقاداتی است که ممکن است بیان شود : چرا این نظام ها مطرح نشده است؟
نظام های حقوقی ممکن است در یکی از نظام های بزرگ حقوقی ذیل طبقه بندی شوند :
 حقوق کامن لو ( انگلیسی – امریکایی )
 حقوق نوشته (رومی – ژرمنی)
 حقوق اسلامی
 حقوق سوسیالیستی
 حقوق آفریقایی
 حقوق خاور دور.

 

گفتار سوم : نظام های مختلط
یکی از مشکلات مربوط به طبقه بندی نظام های حقوقی این است که نمی توان به سادگی برخی از آنها را در طبقه ی خاصی قرار داد. مثلاً ایالت کبک در کانادا یا ایالت لوئیزیانا در آمریکا از جمله نظام هایی هستند که ترکیبی از نظام حقوق نوشته و حقوق کامن لو می باشند . در بسیاری از کشورهای در حال توسعه ، بخشی از نظام حقوقی متأثر از حقوق مذهبی یا سنتی داخلی و بخشی متأثر از حقوق خارجی است . مثلاً پاکستان از نظر حقوق قراردادها یصه های مشترک در یک سطح نیستند و در واقع طیفی را تشکیل می دهند که از بخش پر رنگ شروع و به بخش کم رنگ منتهی می شود . بنابراین اگر فرض کنیم که یک نظام حقوقی مثل دایره ای است که از طرف مرکز به سمت محیط کم رنگتر می شود ، می توان مطرح کرد که برخی از کشورها در مرکز قرار دارند و برخی به تناسب به بخشهای کم رنگ تر تمایل می یابند . در بخشهای کم رنگ تلاقی دو نظام بزرگ حقوقی متصور است . مثلاً بسیاری از کشورهای اسلامی متأثر از حقوق نوشته و حقوق اسلامی اند.

فصل دوم
نظام حقوق نوشته(رومى-ژرمنى)

تاریخچه تشکیل نظام حقوقى رومى-ژرمنى
دوره حقوق عرفى
۱- انحطاط اندیشه ی حقوق. نمودار حقوق اروپایی پیش از قرن سیزدهم چیست؟ عناصری که وجود دارد و نظام حقوقی با استمداد از آن امکان استقرار می یابد ، در این دوره اساساً دارای جنبه عرفی است . امپراطوری روم تمدّن درخشانی داشت و بلوغ روی یک نظام حقوقی پدید آورد که در جهان بی سابقه بود . لیکن امپراطوری رم ، از قرنها پیش دیگر موجودیت خود را در غرب از دست داده بود . یورشهای ملل گوناگون ، به ویژه ژرمن ها ، در قرن پنجم ، این امپراطوری را منقرض کرد . به دنبال این یورشها ، ملتهای تابع امپراطوری رم از یک سو و بربرها از سوی دیگر ، در کنار هم زندگی کردند و هر دسته پیرو قانون خاص خود بود . با وجود این ، به مرور ایام ، شیوه های زندگی به هم نزدیک شدند ، گروههای مختلف نژادی با هم در آمیختند و عرفهای سرزمینی ، با پیدایی فئودالیته ، حاکم بر روابط مردم شدند و اصل نخستین شخصی بودن قوانین را طرد کردند.
البته پارهای مدارک و اسناد هست که می توان برای شناخت حقوق رم یا حقوق بربر به آنها ر

جوع کرد . مجموعه های ژوستینین ( شامل سه مجموعه به نام کد ، دیژست و اینستیتوت که از سال ۵۲۹ تا ۵۳۴ میلادی منتشر و با یک سلسله قوانین جدید (نوول) تکمیل شد در شرق و تا حدی در ایتالیا و مجموعه ی معروف به «قانون رومی ویزیگوت ها» یا کتاب آلاریک ( مصوب ۵۰۶ میلادی ) در فرانسه و ایتالیا از لحاظ نظری معرف حقوق رم بود . قوانین بربر از قرن ششم به بعد برای اغلب قبایل ژرمنی نوشته شد . این جریان تا قرن دوازدهم برای قوانین قبایل مختلف شمال اروپا یا اسلام ادامه یافت .
مع هذا ، این اسناد و مدارک حقوقی را که در واقع در اروپای قرن دوازدهم اجرا می شد به خوبی معرفی نمی کنند . «قوانین بربر» فقط بخشی غالباً کم اهمیت از روابط اجتماعی را ، که امروزه تابع حقوق می دانیم ، تنظیم می کرد وانگهی ، مجموعه های قوانین رم ، حتی متون ساده شده آن از سوی آلاریک ، به سرعت به شکل مجموعه های بسیار عالمانه و پیچیده درآمدند . حقوق عالمانه ی این مجموعه ها ، در عمل دگرگون شد و خود به خود از سوی مردم به صورت حقوق عامیانه به اجرا در آمد . هیچ کس در اندیشه ی آن نبود که قواعد این حقوق را ، که فقط ارزش محلی داشت ، از طریق نوشته تثبیت کند. در ایتالیا ( با فرمان تئودوریک ، سال ۵۰۰) و در اسپانیا ( با فوئر و خوز گو ، ۶۵۴ – ۶۹۴) ، سلاطین اوستروگوت و ویزیگوت کوشیدند قواعد قابل اجرا در مورد اتباع خود را ، چه از اصل ژرمنی باشند و چه از ریشه ی لاتینی ، در مجموعه ی حقوقی واحدی تنظیم کنند ؛ ولی کاری که بدین سان آغاز شده بود با هجوم لمباردها به ایتالیا (۵۶۵ ) و حمله ی اعراب به اسپانیا (۷۱۱) از میان رفت . گذشته از این اقدامات ، مقامات دولتی به دخالت در موضوعاتی که عموماً به حقوق عمومی بیشتر مربوط بود تا به حقوق خصوصی ( مانند فرمانهای فرانک ها مرسوم به کاپیتولر) آن هم در موارد خاص ، اکتفا کردند . ابتکارات خصوصی هم عدم اق دام آنان را جبران نکرد.
اگر موفقیت طرف دعوی بسته به ادله ای از قبیل داوری الهی ، سوگند اصحاب دعوی یا سوگند جمعی (تزکیه) یا آزمایش اردالی باشد ، شناخت و تبیین قواعد حقوقی چه فایده ای دارد ؟ اگر هیچ مقام صاحب قدرتی ملزم و آماده نباشد که نیروی خود را در اختیار محکوم له بگذارد ، چه فایده که حکمی به نفع وی صادر شود ؟ در تاریکیهای اوائل قرون وسطی ، جامعه به وضعی ابتدایی تر از بیش بازگشت . ممکن بود هنوز حقوقی باقی باشد : نهادهایی که برای بیان حقوق ایجاد شدند ( مانند راشیمبورگ مربوط به فرانک ها ، لاگمن مربوط به اسکاندیناوها ، ائوزاگاری مربوط به آیسلندیها ، برهون مربوط به ایرلندیها ، ویتن مربوط به آنگلوسا کسون ها ) ، همچنین نوشتن قوانین بربر ، می توانست ما را به وجود آن معتقد کند ؛ ولی حکومت قانون دیگر به پایان رسید . هم در میان افراد و هم در بین گروههای اجتماعی ، دعاوی با قانون طرق قویتریا قدرت خود کامه یک رئیس حل و فصل شدند . بهترین نهاد در این زمان داوری بر مبنای حفظ همبستگی گروه و تأمین همزیستی مسالمت آمیز بین گروههای مخالف و برقراری صلح بود ، نه بنابر آنچه عدالت اقتضا می کرد .یحی نباید بیشتر سعی کند که بر پایه ی افکار برادری و احسان بنا شود ، پولس قدیس در نخستین نامه ی خود به اهالی کرنت احسان را به جای عدالت می ستود و به مومنان توصیه می کرد که به جای مراجعه به دادگاهها ، به داوری رهبران مذهبی و برادران خود متوسل شوند . اوگوستن قدیس هم از همین نظریه دفاع می کرد.
در قرن شانزدهم هنوز یک ضرب المثل آلمانی رواج داشت که می کفت :« حقوقدانان ، مسیحیان بد» ؛ اگر چه این عبارت را مرجحاً درباره ی علمای حقوق رم به کار می بردند ، اما همه ی حقوقدانان را شامل می شد و در نتیجه حقوق هم خود چیز بدی بود.
۲- تجدید حیات اندیشه ی حقوقی : ایجاد خانواده ی حقوق رومی – ژرمنی در ارتباط با تجدید حیاتی بود که در قرنهای دوازدهم و سیزدهم در اروپای غربی پدید آمد . این تجدید حیات بود که در همه ی زمینه ها ظهور کرد و یکی از جنبه های مهم آن جنبه ی حقوقی بود.
جامعه ، با تجدید حیات شهرها و تجارت به این فکر رسید که تنها حقوق می تواند نظم و امنیت و در نتیجه ، امکان پیشرفت را تامین کند . آرمان ایجاد جامعه ای مسیحی مبتنی بر احسان کنار گذاشته شد ؛ از بوجود آوردن شهر خدا بر روی زمین صرف نظر شد . کلیسا هم ، یا وضوح بیشتر ، جامعه ی مذهبی مؤمنان را از جامعه ی غیر مذهبی و جهان درون را از جهان برون تفکیک کرد و در این دوره یک حقوق خصوصی مسیحی تدوین کرد. دیگر مذهب و اخلاق از نظام مدنی و حقوق تمیز داده شدند ؛ برای حقوق وظیفه ای خاص و نوعی استقلال ( نسبت به مذهب و اخلاق) در نظر گرفتند که از آن پس ویژه ی طرز فکر و تمدّن غربی شد .
این فکر که حقوق باید حاکم بر جامعه باشد فکر تازه ای نبود و لااقل ، در مورد روابط افراد با یکدیگر ، از طرف رومیان پذیرفته شده بود . لیکن ، بازگشت به این فکر در قرن دوازدهم یک انقلاب بود . فلاسفه و حقوقدانان می خواستند که روابط اجتماعی بر پایه ی حقوق برگردد و به هرج و مرج و خودسری که از قرنها پیش حاکم بوده است پایان داده شود . آنان خواهان حقوق جدیدی بر پایه ی عدالت بودند که به یاری عقل می شد آن را به دست آورد ؛ آنان به خاطر روابط مدنی ( اجتماعی – م.) توسل له ماوراء الطبیعه را رها کردند . جنبشی که در قرنهای دواردهم و سیزدهم پدید آمد به همان اندازه انقلابی بود که جنبش قرن هجدهم برای برقراری دموکراسی به جای قانون قدرت شخصی ، یا جنبش قرن بیستم برای برقراری دموکراسی به جای قانون قدرت شخصی ، یا جنبش قرن بیستم برای برقراری سازمان اجتماعی مارکسیستی به جای هرج و مرج نظام سرمایه داری.
جامعه ی مدنی باید مبتنی بر حقوق باشد : حقوق باید نظم و پیشرفت را در جامعه ی مدنی محقق کند . این افکار در اروپای غربی قرنهای دوازدهم و سیزدهم ، به صورت افکاری عمده درآمدند و تا امروز به نحو غیر قابل انکاری حکومت کرده اند.
ظهور نظام رومی – ژرمنی در قرون دوازدهم و سیزدهم به هیچ رو ناشی از تثبیت یک قدرت سیاسی یا مرکزیت پدید آمده از سوی یک فرمانروا نیست . نظام رومی – ژرمنی به همین دلیل با حقوق انگلیس تفاوت پیدا می کند ، چه گسترش کامن لا به پیشرفت قدرت شاهی و وجودشود . نظام رومی – ژرمنی ، برخلاف کامن لا ، در قرون دوازدهم و سیزدهم در دوره ای استقرار می یابد که نه تنها اروپا یک واحدسیاسی را تشکل نمی دهد . در این دوره اشکار است که کوششهای درباب پاپ یا امپراطوری ، به بازسازی وحدت امپراطوری رم در زمینه سیاسی نخواهد انجامید . نظام حقوقی رومی – ژرمنی هرگز بجز بر پایه ی اشتراک فرهنگی استوار نبوده است . این نظام جدا از هر گونه هدف سیاسی پدید آمده و به حیات خود ادامه داده است : این نکته ای است که دقت در آن و تأکید بر آن واجد اهمیت است.
عامل اصلی گسترش افکار جدید که زمینه ی تجدید حیات حقوق را فرآهم آورده است کانونهای فرهنگی تازه ای است که در اروپای غربی ایجاد شده است ؛ نقش عمده به دانشگاهها تعلق دارد

که نخستین و مشهورترین آنها دانشگاه بولونیا در ایتالیا بوده است .
بنابراین ، بجاست در نخستین مرحله بررسی شود که دانشگاهها برای خود چه نقشی قایل بوده اند و چگونه در طول قرنها ، با نادیده گرفتن مرزهای کشورها ، یک حقوق عالمانه و مشترک برای سراسر اروپا ساخته اند . سپس ، حقوق اجرا شده در دادگاهها را ، که از کشوری به کشوری و از ناحیه ای به ناحیه ای متفاوت است ، بررسی خواهیم کرد و خواهیم دید که چگونه این حقوق کم و بیش تحت تأثیر حقوق عالمانه ای که در دانشگاهها تدریس می شد قرار گرفته است.
مبحث اول – حقوق مشترک دانشگاهها
مبحث دوم – نظام های حقوقی ملی و منطقه ای

مبحث اول- حقوق مشترک دانشگاهها

۳- حقوق ، الگوی سازمان دهی اجتماعی : دانشگاهها آموزشگاه عملی حقوق نیستند . توجه استاد دانشگاه معطوف به تدریس زوشی است که بتواند قواعد ماهوی حقوق را که عادلانه تر ، اخلاقی تر و مناسبتر برای حسن اداره ی جامعه باشد به دست دهد . او نقش خود را در توصیف رویه های موجود ، یا در بیان چگونگی اجرای قواعدی که منطبق بر عدالت اعلام کرده است نمی بیند.

حقوق در دانشگاهها بعنوان یک الگوی سازمان دهی اجتماعی تلقی می شود . این حقوق بر محور دعاوی یا اجرای احکام دادگاهها قرار ندارد ؛ آیین دادرسی و ادله و طرق اجرای احکام به آسانی نادیده گرفته می شوند و به قوانین و شیوه ی اهل عمل واگذار می شوند.
حقوق که با فلسفه ، الهیات و مذهب مرتبط است ، به قضاوت می آموزد که چگونه باید بنابر «احتیاط» حکم کنند ؛ و قواعدی را مقرر می دارد که افراد عادل باید در رفتار اجتماعی خود از آنها اطاعت کنند . حقوق ، مانند اخلاق ، بیانگر چیزی است که باید انجام شود (زولن) نه آنچه که در عمل انجام می شود (زاین) ، آیا می توان آموزشی را تصور کرد که به شرح اخلاق جاری افراد و رفتار و اعمال آنان بپردازد ، بی آنکه بگوید چگونه باید زندگی کردو بی آنکه درسی درباره ی شیوه ی مطلوب زندگی بدهد ؟ همین نکته درباره ی حقوق نیز صادق است.
وانگهی ، چگونه امکان داشت که در قرون وسطی آموزش حقوق را بر محور آنچه که امروزه حقوق موضوعه می نامیم سازمان داد؟ حقوق موضوعه در اغلب کشورها دارای چهره ای مبهم ، نامطمئن ، به غایت پراکنده و گاهی وحشیانه بود . ایتالیا و فرانسه که نمونه ی مطالعات جدید از آنجا آغاز می شود ، فاقد حقوق ملی بودند ؛ رژیم بزرگ مالکی ( فئودالی ) همچنان در این کشورها حاکم بود و هنوز یک فرمانروای کل در مورد اعتراض نباشد وجود نداشت . به همین منوال بود وضع اسپانیا و پرتغال که در آن کشورها پادشاهان چیزی جز رؤسای ائتلافهای ناپایدار بر ضد مسلمانان نبودند . کامن لا به تازگی درصدد برآمده بود که خود را نشان دهد و عرفهای محلی انگلستان را کنار بزند . دانشگاهها اگر نمی خواستند به شکل مدارس محلی آیین دادرسی ، بدون اعتبار ، بدون نفوذ و بدون امکانات باقی بمانند ، می بایست چیزی غیر از حقوق محلی را تدریس کنند . به علاوه درست به خاطر پیش گرفتن از این حقوق محلی و فراتر رفتن از عرفهای عقب مانده و نابسنده بود که مطالعات حقوق رم احیا شد . بنابراین ، هیچ دانشگاه اروپایی ، حقوق عرفی محلی را پایه ی تعلیمات خود قرار نداده است ؛ این حقوق ، از دیدگاه دانشگاهی ، مبین عدالت نیست و در حقیقت ، حقوق هم محسوب نمی شود . یک مؤلف آلمانی بی هیچ پروایی می گوید : حقوق عرفی محلی « حقوق به معنی خاص نیست بلکه چیزی پست است» .

۲- اعتبار حقوق رم : تردید در این راه ممکن نبود ، چه در برابر پراکندگی و عقب ماندگی عرفهای محلی ، یک نظام حقوقی مورد مطالعه و ستایش همگان ، چه استادان و چه دانشجویان ، واقع شد ؛ و آن ، حقوق رم بود . شناخت این حقوق آسان بود مجموعه های ژوستینین مح

توای آن را به زبانی که کلیسا حفظ کرده و عمومیت داده بود و زبان همه ی مراکز قضایی و همه ی دانشمندان بود ، یعنی به زبان لاتین عرضه می کرد . حقوق رم ، حقوق تمدّن درخشانی بود ، که از مدیترانه تادریای شمال و از رم شرقی تا برتانی را فراگرفته بود و در روح مردم آن زمان ، وحدت از دست رفته ی دنیای مسیحیت را با حسرت به یاد می آورد.
حقوق رم ، که کلیسا بر طبق آن زندگی کرده و حقوق کلیسا روی آن پیوند خورده بود و فقط اصلاحات و ضمایمی به آن افزوده بود ، مدتی دراز در معرض انتقاد قرار داشت : حقوق رم زاییده ی جهان کفر بود و چهره ای از یک تمدّن که مسیح را نمی شناخت ؛ حقوق رم وابسته به فلسفه ای غیر از فلسفه ی انجیل و بنیانگذاران کلیسا و مسیحیت بود . آیا ساختن جامعه ای براساس حقوق رم و الگو قرار دادن آن ، دوری از قانون الهی و جستجوی عدالت به قیمت کنار گذاردن و نادیده گرفتن احسان نبود ؟
توماس داکن قدیس در آغاز قرن سیزدهم این انتقاد را رد کرد . اثر او که تجدید کننده ی کار ارسطو بود و نشان دهنده ی اینکه فلسفه ی پیش از مسیحیت که مبتنی بر عقل است تا حد زیادی مطابق قانون الهی است ، حقوق رم را مبری کرد . این اثر رد قطعی هر ادعایی است که مبتنی بر ساختن جامعه ی مدنی طبق یک الگوی روحانی و تابع احسان باشد . با کارتوماس قدیس آخرین مانع در راه تجدید حیات مطالعات حقوق رم برداشته شد.
۲- آموزش انواع حقوق ملی : بدین ترتیب ، پایه ی آموزش حقوق در همه ی دانشگاههای اروپا ، حقوق رم و در کنار آن ، حقوق کلیساست . فقط در یک دوره ی بسیار متأخر است که آموزش حقوق ملی در دانشگاهها پدیدار شد . حقوق سوئد از ۱۶۲۰ در اوپسالا تدریس شد و به سال ۱۶۷۹ یک کرسی حقوق فرانسه در دانشگاه سوربن پاریس تاسیس شد.
ولی زمان آغاز تدریس حقوق ملی در دانشگاههای بیشتر کشورها قرن هجدهم بود ، سال ۱۷۰۷ در ویتنبرگ ، نخستین دانشگاه امپراطوری پروس که حقوق آلمان را تدریس می کرد ؛ سال ۱۷۴۱ در اسپانیا ؛ سال ۱۷۸۵ در آکسفورد و سال ۱۸۰۰ در کمبریج انگلستان ؛ سال ۱۷۷۲ در پرتغال . تا قرن نوزدهم و دوره ی تدوین قوانین ملی ، آموزش حقوق ره همچنان آموزش اصلی در همه ی دانشگاهها بود و آموزش حقوق ملی ، در رابطه با آن جنبه ی کاملاً فرعی داشت.
برای درک مفهوم پدیده ی تجدید حیات حقوق رم ، باید به نکات فوق و تفوق انکار ناپذیر آموزش حقوق رم در کلیه ی دانشگاههای اروپا طی قرنها ، توجه داشت . قلمرو این پدیده به نحو چشمگیری هم از دانشگاه بولونیا و هم از قرنهای دوازدهم و سیزدهم فراتر می رود.
۳۲- برداشت جدید از حقوق رم. آموزش حقوق رم در دانشگاهها دستخوش تحول شد ؛« چندین مکتب » یکی پس از دیگری پدید آمدند که هر یک هدفها و روشهای خاص خود را داشتند . نخستین مکتب که از آن شارحین بود ، سعی داشت معنی اصلی قوانین رومی را بازیابد و آن را شرح دهد . از آغاز این دوره ، برخی از متون مجموعه های ژوستینین کنار گذاشته شد زیرامربوط به نهادهای از میان رفته ی عهد باستان (بردگی ) بود ؛ یا راجع به مسائلی بود که در آن عصر تابع حقوق کلیسا تلقی می شد ( ازدواج – وصیت) . شاهکار شارحین در قرن سیزدهم ، ش

رح بزرگ آکورس بود که چکیده ی کار پیشینیان خود را در اثری شامل ۹۶۰۰۰ شرح گردآوری کرد. با ظهور مکتب شارحین متأخر در قرن چهاردهم ، گرایش جدیدی پدید آمد و کاری کاملاً متفاوت انجام شد : حقوق رم ، چنانکه باید ، منقح شد و به شکلی دیگر در آمد و برای تحولات کاملاً جدید (

حقوق بازرگانی ، حقوق بین الملل خصوصی) آماده شد ؛ همچنین نظم و تربیت منطقی یافت ، به گونه ای که با بی نظمی قوانین رم و روحیه ی مورد گرایی و تجربی حقوقدانان رومی در تضاد بود . حقوقدانان ( این دوره ) دیگر در پی بازیافتن راه حلهای رومی نبودند ، بلکه در پی آن بودند که ، با توجه به متون حقوق رم ، قواعد مناسب با جامعه ی زمان خود را به کار گیرند و توجیه کنند . در قرون چهاردهم و پانزدهم ، حقوق رومی را که به ویژه تحت تأثیر مفاهیم حقوق کلیسا عمیقاً دگرگون شده بود با عنوان برداشتی عقاید بارتول ، بالد ، آزو و دیگر شارحیت متأخر زا ذکر می کردند و بدین سان می کوشیدند که ، با توجه به «عقیده ی مشترم علمای حقوق » ، را محل عادلانه ای برای هر مسئله بیابند.
۶- حقوق مشترک و کامن لا : توضیحات پیشین به درک معنی حقوق مشترک در نظام رومی – ژرمنی کمک می کند . این حقوق بنایی است ساخته ی علم اروپایی که اصطلاحات و روشهای لازم را برای به دست آوردن راه حلهای عادلانه را در اختیار حقوقدانان حرفه ای می گذارد.
اثر کار دانشگاهها جز با رجوع به مفهوم حقوق فطری درک نمی شود . مقصود از مکاتب حقوقی این دانشگاهها آن است که یاری متون رومی ، عادلانه ترین قواعد مطابق با نظمی درست در جامعه کشف شود ؛ جامعه ای که الزاماً بنابر ماهیت مسائل موجود شکل گرفته است . دانشگاهها به کار بررسی حقوق موضوعه نمی پردازند و مدعی این کار نیستند.
به علاوه ، آنها صلاحیت تعیین قواعدی را که قضات و مجریان قانون در هر کشور مکلف به اجرای آنند ، ندارند . زمانی که دوباره سخن از اروپا و حقوق اروپایی در میان می آید ، این نکات از جالبترین ویژگیهایی است که باید در نظر داشت. نظام رومی – ژرمنی در عین رعایت گوناگونی ملل اروپایی ، که بدون آن اروپا آنچه هست و آنچه ما می خواهیم باشد نخواهد بود ، بین آنها وحدت ایجاد کرده است.
از این رو حقوق مشترک اروپای بری چیزی بسیار متفاوت با کامن لا است ، چه کامن لا حقوق یکنواختی است که به وسیله ی دادگاههای شاهی در انگلستان اجرا می شده است . از سوی دیگر ، باید نرمش و قابلیت انعطاف حقوق مشترک اروپایی را در جهت ماهیت و اقتدار صرفاً اقناعی آن در نظر داشت . انعطاف پذیری کامن لا ، که یک نظام حقوق موضوعه ی وابسته به آیین دادرسی است ، ایجاد قواعدی به نام قواعد انصاف را برای تکمیل و تصحیح کامن لا ضروری ساخته است

. چننی ضرورتی هر گز در کشورهای خانواده ی رومی – ژرمنی احساس نشده است و در نتیجه ، در همه ی این کشورهابرخلاف انگلستان ، تفکیک اساسی بین انصاف و کامن لا ناشناخته است . اندیشه ی یک حقوق به معنی اخص که منصفانه نباشد ، بر خلاف آن مفهومی است که دانشگاهها از حقوق پذیرفته اند ؛ بدیهی است که این حقوق به معنی اخص به وسیله ی دانشگاهها بعنوان نمونه پیشنهاد نخواهد شد و از دیدگاه آنها جزء حقوق نیست.
۳- مکتب حقوق فطری : حقوقی که در دانشگاهها از دوره ی شارحین متأخر تدریس شده و به وسیله ی حقوقدانان نظم یافته و با نیازهای جامعه ی جدید منطبق شده است ، بیش از پیش از حقوق ژوستینین فاصله گرفته و به صورت یک حقوق سازمان یافته ی مبتنی بر عقل درآمده است و به همین سبب دارای آن کیفیتی است که در سطح جهانی به اجرا درآید.
اندیشه ی احترام به حقوق رم بیش از پیش در دانشگاهها جای خود را به فکر کشف و تعلیم اصول یک حقوق کاملاً عقلایی داده است . مکتب جدیدی ، به نام مکتب حقوق فطری ، در قرون هفدهم و هجدهم در دانشگاهها غلبه می یابد.
مکتب حقوق فطری که در قرنهای هفدهم و هجدهم حاکم بر صحنه است ، از جهات مختلف و مهم با مکتب شارحین متأخر تفاوت دارد. این مکتب ، با ترک روش اسکولاستیک ، تنظیم حقوق را به درجه ای عالی می رساند و آن را ، به تقلید از علوم ، در قالب اصول بدیهی و به شیوه ی کاملاً منطقی بیان می کند. این مکتب ، از یک سو ، از فکر نظم طبیعی اشیا که خواسته ی خداست دور می شود و از سوی دیگر مدعی ساختن نظم اجتماعی براساس توجه به انسان است ؛ مکتب حقوقی فطری ((حقوق طبیعی)) فرد را که از شخصیت هر کس سرچشمه می گیرد می ستاید. فکر حقوق فردی از این پس حاکم بر اندیشه ی حقوقی است. مکتب حقوق فطری ، که درست نامگذاری نشده است ، با رد آن طرز فکر قدیمی که نظم جهان را ناشی از اراده ی الهی و طبیعت اشیامی داند ، همه ی قواعد را به انسان بعنوان تنها واقعیت موجود ، منسوب می کند و ، حقوق را یک پدیده ی فطری نمی بیند ، بلکه آن را کار عقل تلقی می کند.
عقل انسان از این پس تنها راهنما به شمار می آید ؛ در عصر طلایی فلسفه ، حقوق

دانان ، باالهام از آرمانی جهانشمول ، در پی آنند که قواعد عادلانه ی یک حقوق جهانی تغییر ناپذیر و مشترک ئر همه ی زمانها و برای همه ی ملتها را اعلام کند. این افکار گرایش به امتزاج اراده برای قانون می شناسد ، زمینه را برای «تدوین» حقوق فراهم می کند.
مکتب حقوقی فطری با گرایش به بدیهیات و با توسل به قوانین ، علم حقوق را ، حتی از لحاظ روش ، کاملاً نوسازی می کند. در مورد ماهیت حقوق ، کار مکتب باید در دو زمینه ی حقوقی خصوصی و حقوق عمومی مورد توجه و بررسی قرار گیرد.
در زمینه ی حقوق خصوصی ، مکتب حقوق فطری ماهیتاً انقلابی نیست . این مکتب راه حلهایی را که شارحین متأخر بدان رسیده اند به طور کلی طرد نمی کند . از این راه حلها در اسکاتلند به نظر گروسیوس ، دوما ، استر و در آلمان به نظر هوگو منطقی می آیند.
مکتب حقوق فطری فقط می خواهد که قواعد حقوق رم پیش از پذیرفته شدن بررسی شوند تا با عقل ، عدالت ، احساسات و ضرورتهای جامعه ، بدان گونه که در قرون هفدهم و هجدهم تلقی می شدند ، منطبق باشند . آنچه این مکتب می خواهد ، رها کردن حقوق رم نیست ، بلکه پذیرفتن روش تازه و مترقیانه تری در اجرا و تفسیر این حقوق است . بنابراین باید قاعده ای را که در برخی از کشورها ( ایتالیا ، اسپانیا ، پرتغال) پیروی اجباری از « عقیده ی مشترک علمای حقوق » را تحمیل می کند رد کرد و در عوض ، شیوه ی کشورهایی مانند فرانسه را که در آنها حقوق رم فقط به عنوان «عقل مکتوب» ارزش دارد پذیرفت. حقوق فطری ، در این زمینه ، هیچ نظامی را که در عمل جایگزین حقوق رم شود ایجاد و عرضه نکرده است . کار این مکتب فقط مربوط به جزئیات است . و بیشتر خواهان نوسازی و روشن – کردن راه حلهایی است که در نقاط مختلف اروپا پذیرفته شده است تا پیشنهاد مبانی جدید ، در زمینه ی حقوق عمومی ، وضع یه کلی متفاوت است . در این مورد ، حقوق رم هرگز نمونه ای به دست نداده است. مکتب حقوق فطری کار چند دانشگاهه

ا را تکمیل و الگوهایی را که نتیجه ی استنتاج در قرون هفدهم و هجدهم است درباره ی قوانین اساسی ، حقوق انگلیس الهام گرفته اند ؛ زیرا ، اگر کامن لا نتوانسته است در زمینه ی حقوق خصوصی به اندازه ی حقوق رم تکامل یابد ، به نظر می رسد که حقوق انگلیس ، بهتر از هر حقوق دیگر ، ضرورتهای ناشی از اداره کشور و امور انتظامی را با آزادیهای فردی سازش می دهد.
مکتب حقوق فطری می خواهد که اروپا ، در کنار حقوق خصوصی مبتنی بر حقوق رم ، آنچه را که دانشگاهها ، به علت توجه انحصاری به مطالعه ی قوانین رم ، به آن نپرداخته اند تدوین کند ، یعنی یک حقوق عمومی که حقوق طبیعی بشر را مورد توجه قرار دهد و آزادیهای فردی انسان را تضمین کند.

مبحث دوم – نظام های حقوقی ملی و منطقه ای
۴- بازگشت به اندیشه ی حقوق : جنبشی که هدف آن زنده کردن حقوق رم بود و در دانشگاهها گسترش یافت ، مانند دیگر جنبشهای فکری ، در معرض این خطر قرار داشت که در محدوده ی دانشگاهها باقی بماند . دانشگاهها یک نظام تازه ی سازمان دهی اجتماعی را تبلیغ می کردند ؛ آنها تعلیم می دادند که جامعه ی مدنی باید تحت اداره ی حقوق باشد و اعلام می کردند که بهترین و تنها حقوق قابل تصور از نظر علمی حقوق رم است که به وسیله ی آنها اصلاح شده است . هنوز یک کار باقی بود و آن اقناع توده های مردم ، مدیران و به ویژه قضات که اساساً در این دوره نه تنها اجرای حقوق تعیین حقوق قابل اجرا نیز به آنان بستگی داشت . تا چه حد افکاری که در دانشگاهها تدریس می شد در عمل پذیرفته بود و چگونه نمونه ی پیشنهادی آنها توانسته بود به صورت حقوق موضوعه ، که در کشورهای مختلف اروپایی اجرا می شود ، در آید؟
این اندیشه که جامعه باید تابع حقوق باشد در قرن سیزدهم پذیرفته شده . واقعه ای بسیار مهم ، احساس نیاز به توجه دوباره به اندیشه ی حقوق در این دوره را به وضوح نشان می دهد : بنابر تصمیم چهارمین شورای مذهبی لاتران در سال ۱۲۱۵ ، شرکت کشیشان در دادرسیهایی که برای اثبات دعوی در آنها به اردالی یا داوری الهی توسل جویند منع شد . نشانگر یک نقطه عطف قاطع است . تا زمانی که دعاوی با توسل به ماوراء البیعه حل و فصل می شد ، جامعه نمی توانست بر مبنای حقوق اداره شود.
حتی مطالعه ی حقوق ، تا زمانی که حل و فصل دعاوی بر مبنای دلایل غیر منطقی انجام می گرفت ، و نقش دادگاه تنها در این مورد که بگوید هر یک از طرفین به کدام دلیل باید تن در دهد ، فایده ی عملی زیادی نداشت . نتیجه ی تصمیم چهارمین شورای مذهبی لاتران در نفی نظام گذشته این است که در کشورهای اروپای بری آیین دادرسی جدید بر مبنای الگوی حقوق کلیسایی پذیرفته شود . بدین سان ، تصمیم مزبور راه را برای حکومت حقوق می گشاید.
تجدید حیات اندیشه ی حقوق یکی از چهره های رنسانس قرنهای دوازدهم و سیزدهم است . تصمیم شواری مذهبی لارتان افکار و احساسات جدید را به روشنی نشان می دهد.
مع هذا ، این تصمیم مشخص نمی کند که چگونه اندیشه ی حقوق را باید باز یافت و حقوق تازه بر چه پایه هایی باید بنا شود.
۹- امکانات موجود برای تحول حقوق : دانشگاهها که تجدید حیات مطالعات حقوق رم در آنها به

وقوع می پیوندد یک راه حل پیشنهاد می کنند و آن اجرای مجدد حقوق رم است . مع هذا ، راه حلی دیگر قابل تصور است : ایجاد حقوقی جدید بر پایه ی عرفهای موجود ، و در صورت فقدان چنین عرفهایی ، ایجاد حقوق بر پایه ی رویه ی قضایی . می توان حقوق موجود را با وضع روز منطبق کرد ؛ یا اینکه به تدریج بر حسب احتیاج ، حقوقی تازه ساخت . راه حل دوم ، چنانکه خواهیم دید ، چیزی است که در انگلستان تفوق یافته است.
در آنجا نظام جدیدی که همان کامن لا است ایجاد شده است . شرایط ویژه انگلستان مانع از آن شده است که دادگاهها حقوق را بدان گونه که دانشگاهها پیشنهاد می کردند تلقی کنند.
این امر به ویژه از آن جهت غیر ممکن بود که دادگاههای شاهی ( دادگاههای کامن لا) صلاحیت محدودی داشتند که وابسته به آیین دادرسی بود و به آنها اجازه نمی داد که حقوق را با آزادی کامل ، از زاویه ی اخلاق و سیاست ، در نظر بگیرند . حقوق رم شاید ذاتاً بهترین حقوقی بود که می بایست اجرا شود ، ولی در انگلستان قابل اجرا نبود.
موضوع دیگری که باید ذکر کرد کوشش مکتب حقوقی پاوی است که حقوق لمباردی را به جای حقوق رم بعنوان نمونه پیشنهاد می کرد . مع هذا ، این کوشش با شکست روبرو شد ؛ حقوق لمباردی ممکن بود در ایتالیا حفظ شود و تا حدی گسترش یابد ، ولی از مرزهای این کشور فراتر نرفت و هیچ دانشگاهی در خارج پاوی آن را پایه ی آموزش خودقرار نداد.
بدین سان ، در کشورهای اروپای بری ، برخلاف انگلستان ، راه حل پیشنهادی دانشگاهها فایق آمد . خانواده ی حقوق رمی – ژرمنی وجود خود را مدیون همین است . این خانواده مرکب از کشورهایی است که در طرز فکر حقوقی ، در بیان و ارائه آن ، در روشهای تأثیر تعلیماتی

که در دانشکده های حقوق این دانشگاهها داده می شد واقع شده اند.
۱۰- آیین دادرسی و سازمان قضایی : برخلاف آنچه در انگلستان روی داد ، توجه به آیین دادرسی در اروپای بری مانع رومی شدن حقوق نبود بلکه ، برعکس آن را تسهیل کرد . در پی چ

هارمین شورای مذهبی لاتران و به پیروی از حقوق کلیسا ، آیین دادرسی جدیدی ، منطقی تر و نیز پیچیده تر ، تدوین شده ، و نه مانند گذشته شفاهی ، در کشورهای اروپای بری پذیرفته شد . پذیرش این آیین دادرسی اصلاحاتی عمیق و قازع در سازمان قضایی این کشورها به دنبال آورد . نظام کارولنژین که در آن قاضی فقط مأمور اداره کردن دادرسی بود ، حال آنکه معاونین تعیین عرف و عادت و صدور رای را به عهده داشتند ، به تدریج متروک شد ؛ اداره ی دادگستری از قرن سیزدهم تا شانزدهم منحصراً به حقوقدانان تحصیل کرده ای که در دانشگاهها ، در مکتب حقوق رم ، تربیت شده بودند واگذار شد.
پس از اینکه اداره و اجرای حقوق به دست حقوقدانان در قرون وسطی ، از قطیعت و کمالی که امروزه به دست آورده است برخوردار نبود و تحول آن را حکومت ، که نقش اساسیش ظاهراً برقراری نظم بود ، در دست نداشت ، حقوق ، که مظهر عدالت تلقی می شد ، غیر از فرمانهایی بود که یک حاکم برقرار می کرد ، حاکمی که خود غالباً مورد اعتراض بود.
از اینرو ، در کشف و تبیین قواعد حقوقی ، نقش بسیار مهمی به رویه ی قضایی واگذار شده بود که دکترین آن را هدایت می کرد . در این شرایط ، حقوق نمونه ای که در دانشگاهها تدریس می شد ، به هیچ وجه حقوق آرمانی متفکران ، که رابطه ای با عمل و تاثیری بر آن نداشته باشد ، نبود.
۱- احیای مطالعات و پذیرش حقوق رم. ببینیم تأثیر مطالعه ی حقوق رم تا چه حد و چگونه اعمال شد ؟ منظور از تجدید مطالعات حقوق رم و این که که حقوق دانشگاهها اساساً در کشورهای مختلف ، پذیرفته شود.
احیای مطالعات حقوق رم بیش از هر چیز این اثر را داشت که احساس حقوق ، مقام والای آن ، اهمیت آن در تامین نظم و پیشرفت جامعه را در اروپا تجدید کرد . این احساس یک امر بدیهی نیست و در اروپا از زمان انحطاط امپراطوری رم از میان رفته بود : همچون خاور دور و ج

 

وامع ابتدایی ، اعتماد به سازش ، به جستجوی یک راه حل ناشی از صلح و آشتی ، و نیز تکیه بر انصاف ، خیلی بیشتر از اتکا به حقوق بود . دانشگاهها رسالت حقوق را ارج نهادند و بر نقش بی جانشین آن در جامعه تاکید کردند . این ، نخستین نکته ی مستقل از حقوق رم و پذیرش آن است : احیای مطالعات حقوق رم در درجه ی اول و قبل از هر چیز احیای آن اندیشه ای است که حقوق را پایه ی نظام مدنی ( اجتماعی ) تلقی می کند.
احیای مطالعات که به کاربرده می شوند همان اصطلاحات ، گروه بندیها و مفاهیمی هستند که علمای حقوق رم پذیرفته اند . تقسیم حقوق به عمومی و خصوصی ، طبقه بندی حقوق عینی و حقوق شخصی (دینی) ، مفاهیم حق انتقاع ، حق ارتفاق ، تدلیس ، مرور زمان ، و کالت اجاره ی اشخاص ، تقسیمات و مفاهیمی می شوند که حقوقدانان مکتب حقوق رم ، براساس آنها استدلال می کنند.
احیای مطالعات حقوق رم پدیده ای اصلی در پیدایی خانواده ی حقوقی رومی – ژرمنی است . کشورهای متعلق به این خانواده ، از نظر تاریخ ، آنهایی هستند که حقوقدانان و مجریان حقوقشان ، مفاهیم و شیوه های استدلال علمای حقوق رم را بکار می برند.
مواد اصلی و قواعد ممکن است از منابع محلی و غیر رومی ناشی شوند . پذیزش راه حلهای رومی چیز دیگری است و به هر حال ، فرعی و ثانوی است . دانشگاهها هرگز خواستار تحمیل راه حلهای رومی نبوده اند . آنها هر گز سازمانهای فوق ملی که مأمور اجرای حقوق هستند نبوده اند . دانشگاهها فقط گفته اند که حقوق را چگونه باید تلقی کرد و بر پایه ی متون رومی ، نشان داده اند که بهترین حقوق به نظر آنها کدام است و چگونه می توان آن را شناخت . کار آنها جز یک کار اقناعی نبوده و تحمیل همسانی حقوق از طریق قدرت را در نظر داشته است.
۲- تحول ضروری عرفها : اگر راست است که احیای مطالعات حقوق رم از پذیرش حقوق رم متمایز است ، پس نفوذ دانشگاهها ، تقریباً در همه جا ، دارای این نتیجه در اساس حقوق ، بوده است که قدرت حقوق رم را تجدید کرده و تأثیر فزاینده ی این حقوق و قواعد ناشی از آن را سبب شده است.
حقوقی که درعمل اجرا می شد ، اصولاً تغییر نیافته است لیکن از این پس با دید انتقادی بیشتری بدان نگریسته می شود . این حقوق نمی تواند برای تنظیم روابط اجتماعی باقی بماند ، مگر اینکه قطعیت آن و عمومیت اجرایی آن از نظر ارضی و انطباق آن با عدالت ، که مشخصات حقوق بر حسب افکار جدیدند ، ثابت شود . بدین منظور ، حقوق باید به ویژه از قابلیت انطباق با اوضاع که مقتضای عصر تحول است برخوردار باشد.

عرفهای محلی ، که ار دهکده ای به دهکده ای تفاوت می کنند ، محکومند . این عرفها فقط در یک نظام اقتصادی بسته قابل قبول بودند . عرفهای محلی که شناخت و اثبات آنها خیلی دشوار است ، در صورتی باقی می مانند که طبقه بندی شوند و به این ترتیب قلمرو جغرافیایی گسترده تری به دست آورند ؛ یا در صورتی که وجود یک مجموعه ی حقوق شناخت قواعد آنها را آسان کند ، در غیر این صورت ، عرفهای مزبور محکوم به نابودی اند و اغلب ، در عمل ، جای خود را به حقوق عالمانه ی دانشگاهها خواهند داد . در عوض ، حقوق رم ، اگر در مقابل مجموعه های بزرگ عرف و عادت مانند بومانوار در قرن سیزدهم در فرانسه ، یا مجموعه ی معروف به « آینه ی ساکس» در آلمان قرار بگیرد ، از پیشرفت باز می ماند.
همچنین می توان با تهیه ی مجموعه های جدید قانون مانند آنچه در قرن سیزدهم در اسپانیا تحت عنوان سیته پارتیداس پدید آمد ، یا تنها با نوشتن عرفها بدان گونه که در فرانسه ، در اواسط قرن پانزدهم ، به موجب فرمان مونتی لوتور مقرر شد ، پیشرفت حقوق رم را محدود کرد.
اندکی درباره این مجموعه ها که شامل نگارش یا تفسیر عرفهاست تأمل کنیم . آنچه در غالب این مجموعه ها ، به ویژه در مجموعه های عرف و عادت فرانسه ، جلب توجه می کند ، جزئی و ناقص بودن آنهاست . عرفها فقط به روابط اجتماعی قبل از قرن سیزدهم مربوط می شوند : روابط خانوادگی ، نظام اراضی ، ارث و وصیت . در این زمینه ها می توان قواعد پیشین را حفظ کرد . لیکن عرفها هیچ زمینه ی استواری برای گسترش موضوعات جدید به دست نمی دهند . آنها برای ایجاد یک حقوق مدنی به معنی خاص ، یعنی حقوق یک جامعه ی محدود ، قابل پیرشند ؛ لیکن نمی توانند حقوق ملل را که مرزهای سرزمین محل اجرای خود فراتر رود تشکیل دهند.
حقوقی که در دانشگاهها تدریس می شود ، مانند عرفها به گذشته و به یک سرزمین وابسته نیست . این حقوق که کار عقل است فوق اوضاع و احوال و سنتهای محلی قرار دارد و می توان تنظیم روابط جدید را از آن خواست . همچنین حقوق مزبور می تواند قواعدی به دست دهد که در چهارچوب روابط میان بیگانگان ، برای همه قابل قبول باشد .
عرفها حقوق جوامع سنتی و بسته بودند ؛ حقوق دانشگاهها حقوق یک جامعه ی جهانی آینده نگر است . این دو خصیصه ، گسترش و احیاناً پذیرش آن را توجیه می کند.
۳- شیوه های گسترش حقوق مشترک: گسترش و تأثیر یا پذیرش ؟ این هر دو تعبیر ، بدون اینکه ضرورتاً درجه ی بیشتری از رومی شدن حقوق را در پاره ای از نقاط نشان دهنده به کار می روند . بین حقوقی که اصولاً ، ولی با استثنائی چند ، قابل اجرا ست و حقوقی که بعنوا

ن جانشین برای پر کردن خلا های ممکن قابل اجراست یا اجرا می شود ، در واقع فرق بزرگی نیست . مهم ، تعداد اشتثنائات یا حجم قواعد حقوقی بومی است که حقوق رم ، با قدرت اجباری یا اثر معنوی خود ، آن را ، در صورت لزوم ، تکمیل می کند.
مثلاً در فرانسه ، حقوق رم در همه جا بعنوان عقل مکتوب نه عقل اجباری پذیر

فته شده است. زیرا پادشاه فرانسه که فرمانروای قلمرو پادشاهی خود است ارزش اجباری برای قوانین رم که قوانین امپراطوری تلقی می شوند قائل نیست . . مع هذا ، همین تعبیر در نواحی جنوب فرانسه که حقوق نوشته در آنها مجری است و نواحی شمال ، که سرزمین عرفهاست ، واقعیت کاملاً متفاوتی را در بر دارد.
در امپراطوری مقدس اصولاً حقوق رم پذیرفته شد . اما در بخشهایی از امپراطوری این پذیرش عملی نشد و در نتیجه حقوق رم در آنها نمی توانست ارزشی جز به عنوان عقل مکتوب شده باشد ، مانند کانتونهای سوئیس که سرزمینهایی تابع حقوق آینه ساکس هستند .
درباره ی تأثیر عملی حقوق رم ، اختلاف بزرگی در این دو دسته به چشم نمی خورد . همین نکته را در مورد اسپانیا نیز می توان گفت که در آن کشور ، حقوق رم در کاتالونیا پذیرفته شده ولی در کاستیل و لئون فقط دارای ارزش عقل عنکبوت است.
پاره ای ملاحظات مربوط به سازمان قضایی و آیین دادرسی مهمتر از دستورهایی است که اینجا و آنجا به کار می رود . در فرانسه ، یک آیین دادرسی که اثبات محتوای عرف و عادت را از طریق قضایی اجازه می داد سد راه پیشرفت حقوق رم شده بود . بعلاوه ، از آغاز قرن چهاردهم ، پیش از آنکه شارحین متأخر به کار هماهنگ کردن حقوق رم بر پایه ی نیازهای جامعه بپردازند ، یک دادگاه بزرگ شاهی به نام پارلمان پاریس تشکیل شد که می توانست ، بر پایه ی دیگری ، کار مشابهی انجام دهد . همچنین در کشورهای اسکاندیناوی پیشرفت حقوق رم ، از نظر ماهیت حقوق ، محدود بوده است ، چرا که در این کشورها قبلاً حقوق یکدست شده بود و عرف و عادت در سطح ملی نوشته شده بود.
برعکس ، در آلمان و در ایتالیا ، چنین وضعی دیده نمی شود . هیچ آیین دادرسی امکان تنظیم محتوای عرف و عادت را نمی دهد و نمی توان انتظار داشت که قضات از آن آگاه

 

ی شخصی داشته باشند . در واقع ، در ایتالیای قرن سیزدهم ، غالباً دادرسی را به قضات سیاری واگذار می کردند که به عمد بیرون از حوزه ی قضایی خود انتخاب می شدند ، بدان امید که مستقل از دسته بندیها و بیطرف باشند . از سوی دیگر ، در آلمان قرن شانزدهم رویه ای به نام ((ارسال پرونده)) شایع شد که به نتایج مشابهی انجامید . سازمان دادگاههای در این زمان پراکنده و بی نظم بود . فقط در ساکس ، بیش از ۲۰۰۰ دادگاه وجود داشت . برای اقامه ی داد ، پرونده ی ام را به دانشگاهی دور از محل دعوی می فرستادند ، تا اظهار نظر شود که دعوی ار نظر حقوقی چه راه حلی دارد . این رویه تفوق حقوق رم را به گونه ای اجتناب ناپذیر تأمین می کرد . قضات از عرفهای محلی بی اطلاع بودند و در این اوضاع و احوال به آسانی به عقاید مشترک علمای حقوق استناد می کردند.
۴- مجموعه های رسمی یا خصوصی : از قرن سیزدهم تا هجدهم ، به منظور تثبیت محتوای عرفهای محلی ، مجموعه های خصوصی یا رسمی در کشورهای مختلف پدید آمد . این آثار یا مجموعه های مدون عرفها ، چنانکه دیدیم ، توانستند از جهاتی سد راه پیشرفت حقوق رم شوند . مع هذا ، اثر آنها در این باره محدود بود . در واقع دو حالت وجود دارد : گاهی نویسندگان عرفها کاری جز ضبط محتوای عرف نکرده اند : در این صورت کار آنان کمبودها ، کهنگیها و نارساییهای عرف را نشان می دهد . هیچ عرفی نظام کاملی را که برای تنظیم روابط جدید بدان نیاز است تشکیل نمی دهد . از این رو عرف ، به گونه ای اجتناب ناپذیر به منزله ی «قانونی خاص» است و تصحیح کننده ی نظامی که اصول آن را باید در جای دیگر جستجو کرد . این وضع ، به ویژه در مورد عرفهای فرانسوی که به فرمان شال هفتم ( فرمان مونتی لوتور ۱۴۵۴) در نیمه ی دوم قرن پانزدهم و نیمه ی اول قرن شانزدهم تدوین شده اند ، صادق است . گاهی نویسندگان غرب کوشش کرده اند که آن را بعنوان نظامی به قدر کفایت کامل ، که بتواند برای حل هر مسئله ای کافی باشد ، معرفی کنند : آنان نمی توانند بدین هدف نائل آیند مگر آنکه کاری بسیار خلاق انجام دهند . این کار اغلب مستلزم استفاده از اصول حقوق رم است . این وضعی است که در مورد مجموعه ی عرفی سیته چارتیداس (اسپانیا) دیده می شود . در این مجموعه ، پادشاه کاستیل ، آلفونس دهم ملقب به خردمند با استفاده از سنت اسپانیایی فوئر و خوزگو ، می خواست بین قواعد عرفی کاستیل از یک سو و قواعد حقوق رومی و حقوق کلیسایی که در دانشگاهها و کلیسا تدری

س و تبلیغ می شد ، از سوی دیگر سازش دهد . مجموعه ی سیته پارتیداس بیش از مجموعه های دیگر زمان خود یک کار اصلاحی به شمار می آید . این مجموعه از زمان خود جلوتر بود و با اینکه قواعد مندرج در آن در سال ۱۲۶۵ تدوین شده بود ، به نظر می رسد که تنها در سال ۱۳۴۸ به موجب فرمان آلکالا قدرت قانونی پیدا کرد . این مجموعه در خارج کاستیل که سرزمین اصلی آن بود ، سراسر اسپانیا و پرتغال را زیر نفوذ خود قرار داد و رومی شدن قواعد حقوق اسپانیا و پرتغال سهمی گسترده داشت.
از سوی دیگر ، تمایل صرف به معرفی کردن عرف بعنوان عرف منطقه ای ، ضرورتاً نویسندگان را به نادیده گرفتن خصوصیات محلی وا می دارد . آنان هنگامی که باید میان چند راه حل یکی را انتخاب کنند ، بی شک راه حلی را که با قواعد رومی سازگارتر است انتخاب خواهند کرد.
بتدریج و با گذشت زمان . بیش از پیش علم حقوق رم به شکل علم حقوق مطلق جلوه می کند . حقوق رم ، آن طور که در دانشگاهها تدریس می شود ، به صورت عقل مکتوب دنیای مسیحیت در می آید ، نفوذ حقوق رم ، بتدریج که مجموعه های جدیدتری تهیه می شود ، افزایش می یابد . اصلاح عرفها یا مجموعه های حقوق شهری ، در فرانسه و آلمان ، آن را به وضوح نشان می دهد . تنها استثنا ، مربوط به تدوبن قوانینی است که در نروژ ( ۱۶۸۳) و در دانمارک (۱۶۸۷) از یک سو ، و در سوئد و فنلاند (۱۷۳۴) از سوی دیگر انجام می گیرد ؛ وانگهی ، باید تحول کشورهای ارتدکس را که در آن زمان فاقد دانشگاه بودند و با بقیه ی جهان مسیحیت ارتباط نداشتند نیز استثنا کرد.
۵- نقش پارلمان های فرانسه : اکنون ، با تفصیل بیشتر ، چگونگی گسترش حقوق از طریق رویه ی قضایی در کشورهای مختلف را بررسی کنیم.
در فرانسه ، از پایان دوازدهم ، دادگستری شاهی در سطح محلی و در چهارچوب نمایندگان قضایی شاه ، به خوبی سازمان داده شد و از نیمه ی قرن سیزدهم ، در داخل شورای درباری هیئتی برای رسیدگی به امور قضایی تخصیص یافت . پارلمان پاریس ، و در زمانی متأخر ، پارلمان های ایالات ، دادگاههای فرمانروایی بودند که در حکومت شرکت داشتند ؛ هیچ یک از

عرف و عادت یا حقوق رم برای این دادگاهها دقیقاً الزام آور نبود . آنها می توانستند برای اخذ تصمیم از منابع مختلف استفاده کنند ؛ وابستگی به قدرت سلطنتی به آنها اجازه می داد که از قانون به معنی اخص عدول کرده بر طبق انصاف رای دهند . همچنین دادرسان فرانسوی همیشه خود را در برابر دانشگاه و حقوق رم ، که در آن تدریس می شد ، بسیار آزاد احساس می کردند ، علم حقوق یک پدیده و اداره ی کشور پدیده ی دیگری بود.
پارلمان های فرانسه در نوسازی حقوق کوشش می کردند اما در این کار به همه گونه افکار و ملاحظات توجه داشتند. حقوق رم اعتبار خود و نفوذ خود را در آنها ، به ویژه در پاره ای رشته ها (قراردادها) ، اعمال می کرد و طبیعی است که در این رشته ها از راه حلهای حقوق رم پیروی می شد . لیکن در فرانسه ، این حقوق عقل مکتوب تلقی می شد و هرگز حقوق مشترک به شمار نمی آمد . حقوق مشترک فرانسه مرجعاً رویه ی قضایی پارلمان ها بود که مجموعه های انتشا

ر یافته به اهمیت آن گواهی می داد. به ویژه در قرنهای شانزدهم و هفدهم ، احکام قاعده ساز فراوان بودند و نشان می دادند که چگونه در آینده یک پارلمان در دادرسی و اداره ی امور قضایی بودند ، ولی مسائل متعدد حقوق خصوصی را نیز تنظیم می کردند . و انگهی ، آرا و سوابق قضایی در انگلستان همان عصر ، و حتی بالاتر از آن ، داشتند. با توجه به رویه ی قضایی پارلمان ها ، در فرانسه ی قرن هجدهم امکان مطرح کردن یک « حقوق مشترک فرعی» که در پاره ای موضوعات در مقابل حقوق رم قرار داشت ، دست داد.
۶- حقوق خصوصی آلمان : در آلمان ، وضع به کلی متفاوت است . از هم پاشیدگی امپراطوری و جامعه که در قرن سیزدهم به وقوع پیوست ، در این کشور ، سازمان قضایی متمرکز را نابود کرد . دادگاه امپراطوری که باقی ماند ، به علت مصونیتهای قضایی که امپراطور اعطا کرده بود ، دارای صلاحیت بسیار محدودی بود . این دادگاه نه مقر ثابتی داشت ، نه قضات دائم و نه وسایلی برای اجرای تصمیمات خود . دادگاه امپراطوری جدید نیز که به سال ۱۴۹۵ به وسیله ی امپراطور ماکزیمیلن تشکیل شد ، دارای فعالیتی بسیار محدود بود . در این اوضاع و احوال ، رویه ی قضایی توانست در آلمان اهمیتی در سطح ناحیه ای و در چهارچوب دولتهای مختلف آلمان ، کسب کند ولی موفق به ایجاد یک نظام حقوق آلمانی نشد . بدین جهت راه برای پذیرش حقوق رم باز بود.
فقط در زمینه هایی محدودتر از آنچه در فرانسه وجود داشت می توان از حقوق خصوصی آلمانی سخن گفت . مع هذا ، در آلمان ، قبل از پذیرش حقوق رم ، پیشرفت نوید بخشی درباره ی حقوق نوین شهرها پدید آمد . شهرها ، در قرون وسطی ، به ویژه با سازمان دهی هنس
رشد قابل ملاحظه ای یافتند . غالباً اساسنامه ی یک شهر بیش و کم از روی اساسنامه ی شهر دیگیر نوشته شده بود ( مانند لایپزیگ ، ما گدبورگ ). بدین جهت رسم بر این بود که برای تفسیر اساسنامه از دادگاه عالی شهری که اساسنامه ی آن اقتباس شده بود نظر مشورتی بخواهند.
این رویه می توانست به ایجاد یک حقوق مشترک آلمانی در پاره ای زمینه ها ( به ویژه حقوق بازرگانی) منتهی می شود ؛ لیکن رویه ی مزبور ، در قرن شانزدهم ، هنگامی که هر یک از شاهزاده های آلمانی می خواستند در سرزمین خود انحصار دادگستری را دست داشته باشند ، متروک شد.
به علاوه ، دادگاههای عالی در همان دوره تحت نظارت حقوقدانان درآمدند .
در قرن هجدهم ، بعضی از مؤلفان کوشش تازه ای برای تنظیم حقوق آلمان و ساختن رقیبی از آن برای حقوق مشترک ، که حقوق رم مظهر آن بود ، به کار بردند . ولی دیگر دیر شده بود ؛ حقوق رم ریشه گرفته و استقرار یافته بود و قلمرو حقوق خصوصی آلمان به پاره ای نهادها محدود مانده بود . از این رو ، نتوانستند نفوذ حقوق رم را از میان ببرند و تمامی حقوق آلمان را به صورت ملی در آورند.
تجربه ی مکتب تاریخی قرن نوزدهم نمونه ی بارزتری است. این مکتب ضرورت گسترش خود به

خودی حقوق را به موازات اخلاق و زبان و هماهنگ با داده های تمدّن هر کشور اعلام می کند و لیکن ساوینیی رهبر مشهور این مکتب ، با تغییر روشی شگفت آور ، از مقدمات یاد شده به این نتیجه می رسد که پذیرش رم را توجیه کند و حتی به دفاع از اجرای دقیق حقوق رم در آلمان بپردازد . در واقع ، مترجمان شایسته ی احساس ملی در زمینه ی حقوق ، به اعتقاد ساوینیی ، حقوقدانان هستند که می خواهند حقوق رم را اجرا کنند.
سالی چنین نتیجه می گیرد که : خواست طرد حقوق رم از طریق وضع یک مجموعه ی قانون (کد) ، در پایان قرن نوزدهم ، در واقع ایجاد یک قانون آلمانی بدون حقوق آلمانی بود. زیرا به راستی حقوق رم ، در این عصر ، حقوق ملی آلمان شده بود . غالباً گفته اند که قانون مدنی فرانسه بیش از قانون مدنی آلمان دارای عناصر ژرمنی است. اثر حقوق رم در قانون مدنی اتریش مصوب ۱۸۱۱ از این هم روشنتر و مسلمتر است.
۷- کشورهای لاتینی : حقوق رم ، به طور طبیعی ، حقوق مشترک ایتالیا ، اسپانیا و پرتغال شد . در واقع ، حقوق رم در این کشورها معرف عرف و عادت صرفنظر از هر گونه پذیرش بود . مجموعه ی عرفی سیته پارتیداس در شبه جزیره اسپانیا ، در شناساندن اعتبار این عرف عمومی در برابر عرفهای محلی که ممکن بود برخلاف آن باشند سهم موثری داشته است.
خطری که در این کشورها وجود داشت آن بود که حقوق ، در نتیجه ی بستگی بیش از حد به عقاید شارحین متأخر ، سخت و غیر قابل انعطاف شود . در این باره ، بر اثر نفوذ مکتب حقوق فطری ، عکس العملی بر ضد شیوه های پیش از حد مکانیکی ، که در دوره ی پیشین ، پیروی از عقیده ی مشترک حقوق را تحمیل می کرد پدید آمد.

 برای محکوم کردن این رویه دخالت کرد و داد رسان را از اینکه برای توجیه تصمیمات خود به عقیده ی علمای حقوق استناد کنند منع کرد و مقرر داشت که ارا باید ، نبود قانون ، مستند به عقل باشد. همین تحول در سال ۱۷۶۹ در پرتغال روی داد ؛ قانونی از مارکی دوپومبال ، به نام قانون عقل سلیم قضات را از وظیفه ی دقیق پیروی از نظرسیات آکورس و بارتول و عقاید مشترک علمای حقوق بر طبق قواعدی که فرمانهای فیلیپ مقرر داشته بود معاف کرد . از آن پس پیروی از این عقاید لازم نبود ؛ مگر اینکه موافق عقل سلیم باشند ، یعنی موافق (( حقیتهای بنیادی)) درون ذاتی و تغییر ناپذیر … که حقوق الهی و حقوق بشری قواعد اخلاقی و اجتماعی جهان مسیحیت را از آنها گرفته اند)) ؛ خارج از اینها ، قضات باید به قواعد دیگری رجوع کنند که «حقوق ملل ، با اراده ی یکنواخت و اجتماعی ، برای اداره و حکومت بر همه ی ملتهای متمئن ایجاد کرده است)).
۱۸ – قانونگذاری : در پایان این مبحث باید نقش قانونگذاری را در دوره ای که در اینجا مورد

نظر است بررسی کنیم . در زمینه ی حقوقی محض ، این نقش در درجه ی دوم اهمیت قرار دارد . بنابر افکاری که در قرون وسطی حاکمیت مطلق دارند ، حقوق ، خارج از او امر قدرت حاکمه وجود دارد ؛ حاکم نه برای ایجاد حقوق صلاحیت دارد و نه برای اصلاح آن . نقش او یک نقش صرفاً اداری است ؛ تنها به منظور سازماندهی و تسهیل اداره ی دادگستری است که او می تواند در بیان و تعبیر حقوق که صلاحیت ایجاد آن را ندارد کمک کند . حاکم می تواند ، از طریق فرمانهای عام یا قوانین خاص یا رویه های اداری مانند نامه های ابطال قرار داد پاره ای از اشتباهات عدالت را تصحیح کند ؛ همچنان که صالح است محاکم دادگستری را سازمان دهد و آیین دادرسی آنها را تنظیم کند . به عبارت دقیق ، حاکم قانون وضع نمی کند . این طرز فکر ، چنان که خواهیم دید ، تا امروز در اندیشه ی اسلامی باقی مانده است : حاکم با قوانین خود نمی تواند ، جز برای اجرای اصول حقوقی ، مقرراتی وضع کند ؛ اصولی که مستقل از او از طریق منابع متعدد دیگر ، برقرار شده است.
همچنین ، دکترین هندو فرمانهای شاهان را که از ملاحظات مادی الهام گرفته است و قواعد عدالت را ، در دو دسته ی متمایز ( آرتا وو داما) جای می دهد .
بنابراین طرز فکر ، فرمانهایی که در کشورهای مختلف اروپایی ، در سراسر عصر مورد نظر ما صادر شده اند نقش بسیار مهمی در سازمان دهی اداره ی کشورهای مختلف و در زمینه ای که حقوق عمومی می نامیم ایفا کرده اند ؛ آنها در زمینه ی حقوق کیفری نیز که رابطه ی نزدیک با پلیس و امور انتظامی دارند نقش مهمی داشته اند . در آلمان ، تنها قانون پادشاهی که تا حد دارای اهمیت است و با عنوان کارولینا ( به سال ۱۵۳۲) وضع شده است مربوط به حقوق کیفری است . برعکس ، در زمینه ی حقوقی خصوصی ، نقش قانونگذاری بسیار کمتر بوده است . به علاوه ، مقامات حاکمه در پی تغییر عرفها نبوده اند . پادشاهان فرانسه به ویژه به تدوین عرفها همت گماشتند ، تا حفظ آنها را تأمین کنند . این یک پیشداوری ( نادرست ــ م. ) است که تصور شود پادشاهان ، در پاره ای سرزمینها ، نقش مثبتی به سود حقوق رم داشته و آن را مساعد برای استقرار یا توجیه قدرت مطلقه ی خود تلقی کرده اند . اگر حقوق خصوصی اصلاح شده است ، این کار اساساً از طریق آیین دادرسی انجام گرفته است . نکته ای را – هر چند هرگز به اندازه ی کافی بر آن تکیه نمی شود – یادآور شویم که چگونه گزینش یک ایین دادرسی نوشته و ملهم از الگوی حقوق کلیسا ، به جای آیین دادرسی شفاهی پیشین ، پذیرش حقوق رم را تسهیل کرده بود . در فرانسه ، حتی پادشاهان خود کامه ، خود را در تغییر قواعد حقوق خصوصی کاملاً آزاد ند انسته اند . آنان از اقدامات راجع به یکنواخت کردن این حقوق ، که مولفان به آنان توصیه کرده و گاهی خود آن را در نظر داشته اند ، صرف نظر کردند . پیش از ۱۷۸۹ ، تعداد فرمانهای عام یا قوانین خاص در زمینه ی موضوعات حقوق خصوصی از دوازده بیشتر نبود. فرمانهای قرن شانزدهم تنها مسائل آیین دادرسی و ادله را تنظیم می کرد . فرمانهای کلبر در قرن هفدهم ، فقط به اداره ی دادگستری ( فرمان راجع به ایین دادرسی) یا امور انتظامی ( فرمانهای راجع به بازرگانی و نیروی دریایی) مربوط بود و با حقوق خصوصی به معنی اخص کاری نداشت . فرمانهای داگسو در قرن هجدهم مربوط به حقوق خصوصی بود ولی احساس می شد که باید آنها را بعنوان شرح منظم قواعدی که قبلاً به وسیله ی عرف و عادت پذیرفته شده بود معرفی کرد ؛ پادشاه خود را برای تغییر حقوق به دلخواه صالح نمی دانست.
مکتب حقوق فطری ، در قرن هجدهم ، پیوند با این طرز فکر سنتی را قطع کرد . این مکتب دور از آن است که قدرت مطلقه ی شاه را بشناسد و برای دستورهای ناشی از اراده ی استبدادی او ارزش قانون قایل شود ؛ لیکن آماده است که او را بعنوان یک قانونگذار ببیند . مکتب حقوق فطری برای شاه این مقام را قائل است که حقوق را اصلاح کند ، به گونه ای که اشتباهات گذشته را جبران و اعتبار قواعدی را که کاملاً مطابق با عقل است اعلام کند . در اثر این افکار ، کشورهای قاره ی اروپا به سوی شیوه ی جدیدی از تدوین که با شیوه ی مجموعه های پیشین بسیار متفاوت است راه یافتند . بدین سان ، به دوره ی جدیدی از تاریخ حقوق خانواده ی رومی – ژرمنی می رسیم : د

وره ای که کشف و گسترش حقوق اصولا بر عهده ی قانونگذار است.

گفتار دوم
دوره ی حقوق قانونی ( مبتنی بر قانون)
۱- ایجاد یک حقوق عمومی : مکتب حقوقفطری دو موفقیت چشمگیر به دست آورد . نخست این نکته را به تأیید رساند که حقوق باید به قلمرو و روابط بین فرمانروایان و مردم ، بین سازمان اداری و افراد گسترش یابد . حقوق رم ، حقوق عمومی را از حقوق خصوصی تفکیک می کرد ، لیکن بدین منظور که حقوق عمومی را کنار گذارد ؛ حقوقدانان ، برای احتیاط ، از ماجراجویی و نزدیک شدن به این قلمرو ویژه و خطرناک پرهیز می کردند.
مکتب حقوق فطری این حریم را شکست . مسائل حقوق عمومی از قرن هجدهم در حوزه ی کار حقوقدانان وارد شد . حقوقدانان از انقلاب کبیر فرانسه به بعد ، با موفقیت متفاوت ، ساختمانی همانند ساختمان سنتی حقوق خصوصی در زمینه ی حقوق عمومی بنا کردند: به طور کلی موفقیت آنها در مورد حقوق کیفری قابل ملاحظه ، در مورد حقوق اداری متوسط و در مورد حقوق اساسی ضعیف بود.
۲- تدوین : دومین موفقیت چشمگیر مکتب حقوق فطری تدوین قانون بوده است . تدوین قانون ، تکمیل طبیعی فکر و کاری است که از قرنها پیش در دانشگاهها پذیرفته و انجام شده است . از شش قرن پیش ، دانشگاهها حقوقی را تعلیم می دادند که آن را نمونه ی عدالت معرفی می کردند . این اندیشه با بردباری زیاد به حقوقدانان القا شد ، تا آنجا که حقوقدانان به برتری این نمونه معتقد شدند و دیگر نظامهای حقوق محلی را جز پس مانده ای کهنه از یک گذشته تاریک و یک حقوق وحشی ، در کنار حقوق نمونه ی دانشگاهها ، تلقی نمی کردند . چرا نباید در پرتو عقل ، که از این پس با تمام روشنی می درخشد و بر جهان حکومت می کند ، مرحله ی قطعی را که بعد از آن همه انتظار اجتناب ناپذیر است پبمود ؟ چرا نباید از حقوق نمونه ی دانشگاهها که به وسیله ی مکتب حقوق فطری تکمیل و تصفیه شده است یک حقوق «موضوعه» ساخت که ملتهای مختلف اجرایش کنند؟ مکتب حقوق فطری ابراز کرد که خواهان تغییر و تبدیل حقوق آموخته در دانشگاهها به حقوق فطری موضوعه است و بدین منظور آمادگی خود را برای پذیرش نوآوری دیگیر بدین معنی که حاکم توانایی دارد مجموعه ی حقوق را بیان و اصلاح کند ، نشان داد. البته داین توانایی و اختیار برای بیان اصول قانون طبیعی واقعیت دارد : مقصود ، چنانکه می گوید ، ایجاد « یک قانون طبیعت است که با عقل ، تصویب و با آزادی ، تضمین شود» مع هذا ، همین که این اختیار پذیرفته شد منحرف کردنش از آن هدف آسان است ؛ قانونگذار ، بی آنکه در اندیشه ی «قوانین طبیعی» باشد ، اختیار مزبور را برای دگرگون کردن پایه های جامعه به کار می برد.
قانون نویسی فنی است که اجازه می دهد آرمان مکتب حقوق فطری از راه شرح منظم آن حقوقی که شایسته ی جامعه جدید است و نتیجتاً باید به وسیله ی دادگاهها اجرا شود ، دور از بی نظمی مجموعه های ژوستینین ، تحقق یابد.
قانون نویسی قواعد کهنه را که اغلب در پاره ای نقاط یاقی ماند ه اند از میان خواهد برد ، همچنان که به پراکندگی حقوقی و فراوانی عرفها که در عمل ایجاد زحمت می کنند و توجیه آن در عصر جدید غیر ممکن است خاتمه می دهد . بدین سان قانون نویسی از گردآوری عرفها ، به طور رسمی یا خصوصی در قرون پیشین ، متمایز می شود . مجموعه های عرفی احیاناً ت

وانسته بودند به پاره ای اصلاحات سودمند تحقق بخشند ، لیکن ، نه از جهت وسعت موضوع و نه از لحاظ عمومیت اجرا ، به ارزوی حقوقدانان پیرو مکتب حقوق فطری تحقق نبخشیده بودند.
برای اینکه تدوین قانون پاسخگوی این آروز باشد و کامیاب شود ، دو شرط لازم بود : از یک سو ، می بایست تدوین کار فرمانروایی روشن بین باشد ، نه حاکمی که در بند تاریکیهای گذشته است ؛ فرمانروایی که ، به رغم برگزیدگان نظام کهن ، مایل به پذیرش اصول جدید عدالت ، آزادی و اعتبار و منزلت فرد باشد . از سوی دیگر ، می بایست این مجموعه ی قانونی جدید در کشور بزرگی فراهم آید که کشورهای دیگر زیر نفوذ آن قرار داشته باشند و نتوانند خود را از آن رها کنند . این بدان معنی است که قانون نویسی بجز در اوضاع و احوالی که برای تحقق آن وجود داشت ، هرگز نمی توانست کامیاب شود و داده های نظام حقوقی را تجدید کند : در فرانسه ، در پی انقلاب و در پرتو جاذبه ی افکار ۱۷۸۹ و نفوذ و جهانگشایی ناپلئون ، این کار انجام گرفت. قانون عمومی پروس مصوب ، ۱۷۹۴ ، از آنجا که فاقد شرط نخست از این شرایط بود ، با شکست مواجه شد ؛ قانون مدنی اتریش ۱۸۱۱ ، با توجه به شرط دوم ، گسترش محدود داشت.
۳- مزایای تدوین : تدوین قانون غالباً بعنوان علتی برای پراکندگی حقوق اروپایی و عاملی برای از هم گسیختگی جامعه ی حقوقی اروپا و خانواده ی حقوقی رمی – ژرمنی معرفی شده است . این خرده گیری از تدوین نیاز به بررسی دارد.
در واقع باید توجه داشت که حقوقی که پیش از قرن نوزدهم در دانشگاهها تدریس می شد ، حقوق معمول و مورد اجرا نبود . بنابراین ، تدوین بذاته ، وحدت حقوق اروپایی را به هیچ وجه از میان نبرده است ، بلکه برعکس نشر قانون ناپلئون این وحدت را تقویت کرده است.
باید افزود که تدوین قانون وسیله ی قابل تحسینی برای گسترش نظام حقوقی رومی – ژرمنی در اروپا و خارج از اروپا بوده است ، ما ، هنگام بررسی این نظام در خارج از مهد اروپایش به این نکته باز خواهیم گشت . لیکن بجاست که از هم اکنون به آن توجه کنیم.
۴- نتایج ناگوار تدوین قانون : می توان گفت که آثار تأسف بار تدوین قانون با اصل آن ارتباطی نداشته است و تا حد زیادی بر حقوقدانان است که این آثار را از بین ببرند . از آنجا که در فرانسه ۱۸۰۴ ، در آلمان به سال ۱۸۹۶ در سوئیس در سالهای ۱۸۸۱ – ۱۹۰۷ با تدوین قوانین مدنی ، کار عقل را به کمال رسانده بودند ، لذا سنت دانشگاهها را ، که عبارت بود از آموزش جستجوی یک حقوق عادلانه و پیشنهاد یک حقوق نمونه ، نه شرح و تقسیر حقوق مورد اجرای فلان کشور یا ناحیه ، فراموش کردند . هنگامی که این کشورها دارای مجموعه ی قوانین ملی شدند ، به نظر رسید که از آن پس هر دو امر یکی شده اند و نقش دانشگاهها چیزی جز تفسیر لفظی متون جدید نیست

. استادان حقوق یا ترک طرز فکر عملی شارحین متأخر و بیباکی مفسران پاندکت (پاندکتیست ها) و با شر ح و تفسیر متون جدید به مکتب شارحین بازگشتند . برخلاف اندیشه ای که الهام بخش مجموعه های قوانین بود ، این مجموعه ها روش اصالت قانون را که به سبب ملی گرایی تشدید می شد ، در اثر قوانین جدید ، پدید آوردند. حقوق از آن پس برای حقوقدانان عبارت از حقوق ملی آنان بود . حقوقدانان در لاک قوانین خود فرو رفتند و فراموش کردند که حقوق ، یعنی معیار رفتار اجتماعی ، ذاتاً فوق ملی است.

۵- روش علمی قانونگذاری و ملی گرایی حقوقی : هدف تدوین قوانین این بود که اصول حقوق مشترک را که نو شده و با شرایط و نیازهای انسانهای قرن نوزدهم انطباق یافته بود اعلام کند . مجموعه ی قوانین می بایست جانشین « برداشت جدید از حقوق رم » برداشت جدیدتری از حقوق رم را تشکیل دهند . اما افولفکر جهانگرایی و رشد ملی گرایی در قرن نوزدهم ، لااقل برای مدتی ، نتیجه دیگری به بار آورد . قوانین ، به جای اینکه بیان جدیدی از حقوق رم باشند ، تعمیم صرف و نسخه ای جدید از « عرف خاصی» که به سطح ملی ارتقا یافته بود تلقی شدند . قوانین ، به جای اینکه مظهر یک حقوق مشترک نوسازی شده ، بدان سان که مبتکران آنها می خواستند تلقی شود ، ابزاری برای « ملی کردن حقوق » به شمار آمدند که در نتیجه ی آن ، فکر حقوق مشترک در اروپا تقریباً نابود شد.
حادثه ی غم انگیز اروپا تدوین قوانین نبود بلکه رد قوانین فرانسه در آلمان و بیشتر از آن روش دانشگاهها پس از تدوین قوانین بود . تدوین و همه ی جنبش قانونگذاری بعدی ، یک روش پیروی از قانونگذاری علمی و در عین حال یک ملی گرایی حقوقی پدید آورد که فکر وجود اشتراک حقوقی بین ملتهای اروپایی ( و بیش از پیش ملتهای غیر اروپایی) و فکر وجود یک خانواده ی حقوقی رومی – ژرمنی در آن ناپدید شد . حقوق با دستور حاکم مشتبه شد و دیگر با عدالت یکسان نبود . همه ی کشورهای اروپایی ، به ویژه فرانسه و آلمان ، به سوی دیدگاه جدید که همان دیدگاه مارکسیسم است جلب شدند البته این تغییر روش در هر کشور دیدگاه جدید که همان دیدگاه

مارکسیسم است جلب شدند . البته این تغییر روش در هر کشور فقط از زمان تدوین قانون ملی پدید آمد . قوانین خود ، به عکس ، غالباً بر مبنای حقوق تطبیقی فراهم آمدند ؛ یا گاهی الگوی یک مجموعه ی قانون در یک کشور و الگوی مجموعه ی دیگری در کشوری دیگر جستجو می شد. این دو رویه گواه خویشاوندی حقوق همه ی کشورهایی است که عضو خانواده ی رومی – ژرمنی اند ؛ و از سوی دیگر ، موجب محکومیت دکترینی است که گمان می کند می تواند به حقوق ملی خود اکتفا کرده ، از نقشی که همیشه در پیشبرد علم حقوق و اصلاح حقوق داشته است صرف نظر

کند.
۶- گرایشهای جدید : به نظر می رسد که امروزه بحران در راه حل شدن است . کهنگی قوانین ، روش علمی قانوگذاری را که در قرون نوزدهم حاکم بود اگر چه از میان نبرده لااقل تضعیف کرده است . ما ، با صراحتی روز افزون ، نقش اساسی دکترین و رویه ی قضایی را در ایجاد و تحول حقوق می شناسیم و هیچ حقوقدانی ، دیگر فکر نمی کند که فقط متون قانونی برای شناخت حقوق مهم است . حتی در رشته ی حقوق کیفری که درآن اصل قانونی بودن مجازاتها ظاهراً می تواند این باور را توجیه کند ، اختیارات بیش از پیش گسترده ای که به قضات یا مقامات اداری برای تعیین میزان مجازاتها و اعمال آن داده شده است ، در واقع حقوق را به گونه ای گسترده به آرمان کسانی که اجرای آن را بر عهده دارند وابسته می کند . افزایش عهد نامه های بین المللی و گسترش حقوق تطبیقی قضات را مجبور یا لااقل تشویق می کند که بیش از پیش به طرز تلقی و تفسیر حقوقی کشورهای بیگانه توجه کنند . ملی گرایی حقوقی در حال انحطاط است و می توان امید داشت که بحران ناشی از جنبش قانون نویسی قرون نوردهم و بیستم ، در آینده ی نزدیک رفع شود . تجدید اندیشه ی حقوق فطری ، که در عصر ما دیده می شود ، برای آن است که اندیشه ی حقوق مشترک را با تقویت این احساس که حقوق نباید یا قانون یکسان تلقی شود و از این رو جنبه ی ملی داشته باشد ، احیا کند.
از سوی دیگر ، روشن است که حقوق دچار بحران است . در گذشته اساساً به اندیشه ی عدالت معاوضی توجه می شد ، لیکن امروزه فکر عدالت توزیعی در درجه ی اول اهمیت قرار گرفته است و نتیجتاً برخلاف گذشته که تأکید بر روابط بین افراد و بر حقوق خصوصی بود ، در زمان حاضر تأکید بر حقوق عمومی است و برای برقراری نوع جدیدی از عدالت در یک جامعه ی متجدد نقشی اساسی به سازمان اداری و دولت واذار شده است. مفاهیم و روشهای حقوقی که در قدیم رضایتبخش به نظر می آمدند ، با این دیدگاه جدید هماهنگ نیستند . به یاری این روشها ، به آسانی ممکن بود مقتضای عدالت در روابط بین فروشنده و خریدار ، مالک و مستأجر مزرعه ، ناشر و مؤلف ، مشخص شود . ممکن بود در همه ی این موارد قواعدی به اندازه ی کافی دقیق پیش بینی واجرا شود . لیکن تنظیم کار سازمان اداری و نظارت بر آن ، بسی دشوارتر است ، هر گاه مثلاً بخواهند تصمیم بگیرند که پروانه ی ساختمان شود یا نه ، از چه زمینهایی برای کاری که به مصلحت عموم است

باید سلب مالکیت شود ، آیا یک موسسه ی اقتصادی باید از وام برخوردار شود یا اینکه آیا بیگانگان باید برای اقامت در کشور پذیرفته شوند یا نه ، هیچ گونه سنت و سابقه ای برای حل یکایک این مسائل در اختیار ما نیست ، تا بدان که بعضی توانسته اند از خود بپرسند که آیا در این مسائل ، حقوق مطرح است . از نظر ما روشن است که به این پرسش باید پاسخی مثبت داد ، زیرا نقش حقوق و حقودانان آن است که به آنچه مقتضای عدالت در جامعه است جامه ی عمل بپوشانند و عینیت دهند . همچنین از دیدگاه ما بدیهی است که برای تهیه و تنظیم حقوق جدیدی که لازمه

ی طرز تفکر جدید است ، خصوصاً بجاست که به آنچه در خارج کشور می گذرد توجه و به حقوق تطبیقی رجوع شود.
۷- تحول همیشگی نظام
با توضیحات فوق ، پاره ای از عوامل اصلی وحدت در خانواده ی حقوقی رومی – ژرمنی روشن شد . اکنون بجاست آنها را با اشاره ای به بعضی از جریانها تکمیل کنیم ؛ جریانهایی که دردوره ها و کشورهای مختلف توانسته اند این احساس را ایجاد کنند که وحدت مذکور به خطر افتاده است و بخشی از نظام در شرف جدا شدن است تا مستقل شود . حقوق رومی – ژرمنی یک حقوق زنده است . این حیات خود اقتضا می کند که حقوق مزبور همواره در حال تحول باشد . پاره ای از جنبشها که هدف آنها دگرگون – کردن نظام است از یک کشور یا گروهی از کشورها سرچشمه می گیرند ، و سپس در همه ی کشورهای خانواده ی رومی – ژرمنی پذیرفته یا برعکس ، رد می شوند . از این رو ، همواره فاصله ای بین حقوق کشورهای مختلف وابسته به این خانواده وجود دارد ممکن است برخی از آنها از برخی دیگر عقب باشند . حقوق یک کشور ، به سبب پاره ای تجربه ها یا پذیرش بعضی از گرایشهای جدید ، ممکن است زمانی ، از پاره ای جهات یا در برخی از رشته ها از حقوق کشورهای دیگر « پیشرفته تر» باشد . مسئله ای که در هر عصر مطرح می شود این است که وحدت خانواده گسسته نشده باشد . همه چیز بستگی به آن دارد که حقوق کشوری که یک دگرگونی را تجربه کرده است در آن تجربه ی مورد نظر عدول کرده ، به خط سنتی بازگردد.
هنگام بررسی منابع و نیز ساخت حقوق اروپای بری ، فرصت خواهیم داشت تفاوت و تنوع حقوق را ، که همواره برآن است تا وحدت عمیق خانواده ی حقوقی رومی – ژرمنی را از دیدگاه حقوقدانان پنهان دارد ، یادداشت کنیم . بی آنکه بخواهیم از پیش درباره ی این مطالب سخن بگوییم ، در اینجا به نکاتی چند برای روش کردن این جنبش همیشگی و این فاصله ی دائمی که از ویژگیها

و شرایط بقای نظام ماست ( نظام رومی – ژرمنی) اشاره می کنیم.
۸- عوامل گذاری تنوع در تاریخ : در طول تاریخ ، حتی در آموزش دانشگاهها ، مکتبهای مختلف وجود داشته اند . شیوه ی فرانسوی ، با گرایش تاریخی ، در مقابل شیوه ی ایتالیایی قرار داشته است که بیشتر متوجه منطبق کردن قواعد حقوقی با عمل است ؛ یک شیوه ی ژرمنی ، جسورترو نو آورتر ، مکتب پاندکتیست ها را پدید آورده است . این گرایشهای منطقه ای ظاهراً می توانستند وحدت حقوق اروپای بری را همواره به خطر بیندازد . مع هذا ، این حقوق همچنان باقی ماند و وحدت ، با پیروزی مکتب حقوق فطری که در همه جا اختلافات را با فایق آمدن بر گرایشهای متفاوت حل کرد ، از نو برقرار شد.
پیروزی اندیشه ی تدوین قانون در یک دوره ی بعدی خطر تازه ای برای وحدت ایجاد کرد . این سوال مطرح شد که آیا در پی تجربه ی قانون نویسی ناپلئونی ، از فرانسه پیروی خواهد شد و آیا مجموعه های قوانین موجب پراکندگی حقوق اروپایی نخواهد بود . با وجود این ، همه ی کشورهای اروپایی ، بالاخره روش فرانسوی تدوین را پذیرفتند ؛ و با وضوح هر چه بیشتر بر ما آشکار می شود که تنوع مجموعه های قوانین ، که همانند تنوع قوانین و عرفهای گذشته است ، یک علت ضروری برای از هم گستگی خانواده ی حقوقی رمی – ژرمنی نیست.
مع هذا ، فاصله ی زمانی بین قانون نویسی در فرانسه و قانون نویسی در آلمان آثاری به جای گذارده است . در طول دوره ای که حقوقدانان فرانسوی کار خود را به تفسیر لفظی کدها اختصاص دادند ، حقوقدانان آلمانی به کار سنتی و قدیمی دانشگاهها روی متون حقوق رم ادامه دادند . مکتب جدید مفسران پاندکت در آلمان پیروز شد و تنظیم اصول رومی را به مرحله ای رسانید که در گذشته بدان نرسیده بود . تهیه ی قانون مدنی آلمان در اواخر قرن نوزدهم بر مبنای دانش مفسران پاندکت انجام گرفت . اختلاف شیوه میان قوانین مدنی فرانسه و آلمان نتیجه ی همین امر است . این اختلاف ، چنانکه می بینیم ، زاییده ی یک حادثه ی تاریخی است و تردید ا

ست که بتوان نطفه ی یک تضاد همیشگی بین حقوق فرانسه و حقوق آلمان را در آن یافت . به ویژه خودسرانه است که تضادی اصولی بین طرز فکر لاتینی و طرز فکر ژرمنی در مورد حقوق بیابیم ، در حالی که تاریخ خلاف آن را ثابت می کند و انواع حقوق کشورهای «ژرمنی» بجز آلمان ( اتریش ، هاند ، سوئیس ، کشورهای اسکاندیناوی) ، با دور شدن از انتزاع ، به حقوق فرانسه نزدیکترند تا به حقوق آلمان.
۹- حقوق لاتینی و حقوق ژرمنی : آیا می توان در مقابل حقوق آلمان ، از «گروه حقوق کشورهای لاتینی » که علاوه بر حقوق فرانسه ، حقوق ایتالیا ، اسپانیا و پرتغال هم به آن تعلق دارد سخن گفت؟ چنین پیشنهادی به اتفاق پذیرفته نمی شود . انواع حقوق کشورهای لاتینی اروپا بی شک در میان خود دارای شباهتهایی است ، حتی اگر این شباهت به لحاظ اصطلاحاتی باشد که بکار می برند ؛ لیکن ، از جهات متعدد اختلافاتی هم بین آنها وجود دارد و این اختلافات ممکن است به اندازه ی وجود اختلاف بین حقوق فرانسه و حقوق آلمان یا سوئد مهم باشد.
بدین سان ، اختلافات مهمی بین فرانسه ، اسپانیا ، ایتالیا و پرتغال در مورد حقوق اساسی و اداری آنها و رژیمهای مالی ازدواج یا آیین دادرسی مدنی وجود دارد.
هر یک از انواع حقوق اروپای بری دارای اصالت ویژه ی خود است و نباید دامنه ی اختلافات این انواع گوناگون حقوقی را کوچک شمرد . با وجود این ، هنگامی که مجموعه ی عناصر آنها مورد توجه قرار گیرد ، سرانجام همانندی بزرگی بین آنها دیده می شود ، به نحوی که به یقین می توان از یک خانواده ی رومی – ژرمنی سخن گفت . لیکن در داخل این خانواده باید وجود گروههای فرعی را ، که آن هم ممکن است مربوط به یک یا چند رشته ی حقوقی باشد ، به رسمیت شناخت.
۱۰- جدایی حقوقی سوسیالیستی : تنوع ساختهای اقتصادی و رژیمهای سیاسی که در کشورهای مختلف برقرار شده است ، مسئله ی دیگری را مطرح می کند . درست است که وحدت حقوق اروپای بری توانسته است طی قرنها ، در کشورهای بسیار متفاوت ، از رژیم فئودالی گرفته تا دموکراسیهایی که در دوران ما به سوسیالیسم گرایش دارند ، ایجاد و حفظ شود . مع هذا ، نباید خطری را که تنوع ساختهای اقتصادی و رژیم های سیاسی برای وحدت نظام حقوقی ایجاد می کند کوچک شمرد . این وحدت از نظر تاریخی مبتنی بر حقوق خصوصی بوده است ، و اگر این وحدت در برابر دگرگونیهای اقتصادی و سیاسی که مشاهده می شود مقاومت می کند ، بدان جهت است که تا حد زیادی ، حقوق خصوصی در هر کشور از مسائل اقتصادی و سیاسی ج

دا و مستقل مانده است . با وجود این حقوق ، امروزه ، منحصر به حقوق خصوصی نیست و از زمان انقلاب ۱۷۸۹ فرانسه به بعد ، یک حقوق عمومی ایجاد شده است . نباید از نظر دور داشت که ئحدت خانواده ی رومی – ژرمنی ، اگر به حقوق خصوصی محدود باشد و حقوق عمومی را در بر نداشته باشد ، شدیداً به خطر خواهد افتاد. این نکته امروزه پیش از هر وقت دیگری واقعیت دارد چرا که امروزه دخالتهای روز افزون دولت بیش از پیش به حقوق عمومی اهمیت می بخشد و حقوق خصوصی را شدیداً به آن وابسته می کند.

خطر از هم پاشیدگی به ویژه هنگامی بزرگ است که حکومتی که در کشوری برقرار می شود و می خواهد به راستی انقلابی باشد و چون راضی به اصلاح نهادهای کشور نیست ممکن است تا بدانجا پیش رود که طرز فکر حقوقی را هم که زیربناب اندیشه ی ماست رها کند . دوره ی غم انگیز ناسیوتال – سوسیالیسم را ، که خوشبختانه گذشته است ، به یک سو نهیم .
امروزه در میان کشورهایی که در گذشته به خانواده ی حقوقی رومی – ژرمنی تعلق داشتند ، دسته بندی نگران کننده ای را میان اتحاد جماهیر شوروی و جمهوریهای وابسته به مارکسیسم لنینیسم از یک سو ، و کشورهای دیگر اروپای بری ، از سوی دیگر ، ملاحظه می کنیم . این دودستگی به اندازه ای روشن است که می توان در حال حاضر آن را یک تجزیه و انفصال حقیقتی یه شمار آورد. ما حقوق شوروی و حقوق جمهوریهای توده ای را ، بدان – گونه که حقوقدانان این کشور ادعا می کنند ، در یک خانواده ی خاص و جدا از خانواده ی حقوقی رمی – ژرمنی طبقه بندی کرده ایم . با وجود این ، آن بینش حقوقی که اکنون در شوروی وجود دارد کاملاً تازه نیست . کال مارکس ولنین هر دو در کشوری از خانواده ی رومی – ژرمنی تربیت حقوقی کسب کرده بودند . نظریه ی آنان در ارتباط مستقیم یا مکتب اصالت حقوق موضوعه است که در قرن نوزدهم تفوق داشت و در قرن بیستم نیز نیرومند است ؛ این مکتب حقوق را مظهر اراده ی قانونگذار که مفسر عالی عدالت است می داند . مولفان شوروی این فکر را در حد افراط پذیرفته اند ، در حالی که ، برعکس ، حقوقدانان غرب در برابر آن عکس العمل نشان داده و برای تأیید فکر سنتی پیوند نزدیک بین عدالت و حقوق ، رهایی از پیوند بین حقوق و دولت را که قرن نوزدهم برقرار شد ضروری پنداشته اند . فکر شوروی ها در مورد پیشگویی آینده و ایجاد یک جامعه ی بدون حقوق عمیقاً با فکر ما (غربیها) متفاوت است.
مع هذا ، در حال حاضر در این کشور ، دولت و حقوق و اصل تبعیت از قانون محفوظ است که اینها علیرغم توصیف سوسیالیستی خود ، فکر دولت و حقوق بورژوایی را به خاطر می آورند.
حقوق کشورهای بلوک سوسیالیستی ، امروزه بیش از آنکه مبشر یک نظام به راستی نوین باشد ، به نظر ما ، به افکار مکتب حقوق موضوعه وفادار است ؛ مکتبی که در اروپای غربی در حال افول است . غیر ممکن نیست که در ۵۰ یا ۱۰۰ سال آینده وحدتی که امروزه از میان رفته است تجدید شود.
نظام حقوق نوشته (رومی – ژرمنی)
نظام حقوق نوشته یکی از مهم ترین نظام های بزرگ حقوقی است که بر بخش اعظم اروپا ، امریکا مرکزی ، امریکای جنوبی و بخشی از آسیا و افریقا تسلط دارد . بخش بزرگی از حقوق بین الملل عمومی و حقوق جامعه اروپا به وسیله کسانی توسعه یافته است که در این نظام حقوقی آمو

زش دیده اند . «نظام حقوق نوشت» که بعضاَ ، نظام حقوقی ژرمنی » یا «نظام مدنی» نامیده می شود ریشه در حقوق روم و مجموعه قوانین مدنی ژوستینین دارد که در اروپای قاره ای توسعه بافته و سپس به کشورهای زیادی در سراسر جهان نفوذ کرده است.
مبحث اول : کلیات نظام حقوقی نوشته (رومی – ژرمنی)
درک صحیح حقوقی حقوق نوشته مستلزم شناخت تحولات تاریخی این نظام است که با امپراطوری روم شروع شد . در قرون وسطی مطالعه حقوق روم در دانشگاهها احیا گردید و این تجدید حیات همراه با توسعه حقوق کلیسا و حقوق بازرگانی نهایتاً به نهضت قانون نویسی در اروپای قاره ای منجر شد . بنابراین در این فصل ابتدا تحولات شکل گیری نظام حقوق نوشته بررسی و سپس شاخصهای اصلی این نظام بیان و در نهاین نقش حقوقدانان در نظام حقوق نوشته تشریح خواهد شد.

گفتار اول : شکل گیری نظام حقوق نوشته و تحولات تاریخی آن
الف- حقوق روم
نظام حقوق نوشته ریشه در حقوق روم دارد . در دوره جمهوری روم ، مجموعه قانونی با عنوان الواح دوارده گانه تهیه و تنظیم شد . به دلیل وجود قوانین متفاوت نسبت به «عوام» و «نجبا» ، در سال ۴۵۵ قبل از میلاد مسیح کمیته ده نفره ای مأمور شدند تا قانون واحدی را که قابل اعمال به همه ساکنان روم (اعم از عوام و نجبا) باشد تنظیم کنند . این کمیته ده لوح را تهیه کرد که رضایت عوام را ، که عمدتاً به طبقات کشاورزان ، صنعتگران ، کسبه و خارجیان تعلق داشتند ، جلب نکرد و بنابراین کمیته دیگری تشکیل و دو لوح دیگر را تهیه کرد که مجموعاً به الواح دوازده گانه معروف اند . با پاین جمهوری روم و تأسیس امپراتوری روم در سال ۲۷ قبل از میلاد ، صنفی از «حقوقدانان» جدا از قضات شکل گرفت که نقش موثری را در شکل گیری نظام حقوق نوشته ایفا کردند . این صنف متشکل از رجال طبقات بالای جامعه روم بودند که به حقوق و ارائه مشاوره حقوقی علاقه داشتند . آنان نه تنها به طرفین دعوی مشاوره دادند بلکه به قضات غیر حقوقدان که به دعاوی رسیدگی می کردند و نیز به دستیار دادگاه که وظیفه آماده سازی پرونده را برای ملاحظه قضات بر عهده داشتند آگاهی حقوقی و مشاوره می دادند.
دو عامل در شکل گیری این طبقه از حقوقدانان نقش فراوانی داشته است : گسترش امپراتوری روم و شیوه حل و فصل اختلافات . گسترش امپراتوری روم سبب افزایش تجارت با مناطق مفتوحه و سرزمینهای دور دست شد و تعداد افراد خارجی را به طور چشمگیری افزایش داد . نیاز به تنظیم روابط تجاری با سایر مناطق و تعیین روابط شهروندان و غیر شهروندان موجب شد که حقوقدانان مزبور نقش منحصر به فردی را در نظام حقوقی روم ایفا کنند . یکی از وظایف این حقوقدانان تفسیر و تعبیر الواح دوازده گانه و دیگری کمک به قضات غیر حقوقدان بود.
نحوه حل و فصل اختلافات عامل دیگری بود که در شکل گیری این طبقه از حقوقدانان تأثیر فراوانی داشت . در نظام قضایی روم ابتدا دعوی را «دستیار دادگاه» استماع می کرد و پس ار تعیین نوع اتلاف و بیان حکم قانونی آن ، پرونده برای رسیدگی به قاضی ارجاع می شد . اظهارات دستیار دادگاه در خصوص حکم پرونده منبع اصلی حقوق خصوصی را تشکیل می داد. دستیار دا

گاه تنها برای مدت یک سال انتخاب می شد و اختیارت محدودی داشت . هم دستیار دادگاه و هم قاضی دادگاه نیازمند مشاوره حقوقی بودند و بدین دلیل به حقوقدانان مراجعه می کردند .
این حقوقدانان به دستیار دادگاه کمک می کردند بیانیه خود را در مخصوص نحوه اداره دادرسی در طول یک سال مزبور اعلان کند .
این بیانیه ها نقش زیادی در شکل گیری اصول حقوقی به خصوص حقوق ناظر به شهروندان غیر رومی ایفا کرد ، زیرا هر دستیار از طریق حک و اصلاح ، بیانیه های قبلی می کوشید اصول مورد قبول خود را اعلان کند.
با توجه به فقدان اطلاعات حقوقی و حضور کوتاه مدت ( یک سال) دستیار دادگاه در منصب خود ، آراء قضایی در روم ارزش چندانی نیافت ، به خصوص که قاضی نیز دائمی نبود و برای رسیدگی به پرونده خاصی منصوب می شد و با ختم پرونده ، وظیفه وی نیز پایان می پذیرفت. تداوم نیافتن سمتهای قضایی موجب شد که دادگاهها نتوانند اصول و قواعد حقوقی را توسعه دهند و رویه قضایی هرگز بعنوان منبع حقوق مطرح نشد . در زمان «سزار اگوستس» به برخی از حقوقدانان به طور رسمی مجوز فعالیت داده شد . با گذشت زمان نظریات و اندیشه های این حقوقدانان اعتبار زیادی یافت و صلاحیت وضع و تفسیر قانون به آنان محول شد . بنابراین نظریات و اندیشه های حقوقدانان که در قالب مشاوره ها و رساله ها ارائه می شد مبانی اصلی حقوق روم را تشکیل می داد.
در نیمه دوم قرن دوم بعد از میلاد ، مجموعه مفصلی در خصوص اصول و قواعد حقوقی ناظر به حقوق خصوصی به وسیله ((گییوس)) تنظیم شد که برای تعلیم حقوق و حل و فصل دعاوی بسیار با ارزش بود . در قرن ششم میلادی ، امپراتور ژوستینین دستور داد تا مجموعه کامل تری که کلیه جوانب حقوق روم را پوشش دهد تهیه کنند. از طریق بازبینی مجموعه اصول و قواعد گییوس و سایر رسالات و نوشته های حقوقی موجود ، « مجموعه قوانین مدنی ژوستینین» تهیه شد . این مجموعه به عنوان دائرریال المعارف غنی حقوقی ، پایه های اصلی نظام حقوق نوشته را تشکیل می دهد.
ب- توسعه حقوق در قرون وسطی
از قرن یازدهم تا پانزدهم میلادی ، شمال ایتالیا شاهد شکل گیری طبقه جدیدی از حقوقدانان دانشگاهی است که همانند حقوقدانان رومی در صدد رفع نیازهای اقتصادی و اجتماعی جدید بودند که حقوق رایج قادر به پاسخگویی به آنها نبود. هدف دانشگاهیان توسعه اصول ،

قواعد و نهادهای حقوقی جدید متناسب با مقتضیات زمان نبود . آنان «مجموعه قوانین مدنی ژوستینین» را مجموعه کاملی در حقوق خصوصی تلقی کرده و به آن حاشیه زده و آن را شرح می کردند . بر خلاف حقوقدانان رومی که متعلق به طبقات بالای جامعه بودند ، حقوقدانان جدید معلمان و اعضای هئیت علمی دانشگاهها بودند که به طبقات متوسط تعلق داشته و جزء نجبا محسوب نمی شدند.
این حقوقدانان دانشگاهی می کوشیدند با شرح و تفسیر « مجموعه قوانین مدنی» یک نظام منطقی حقوق ایجاد کنند . در ابتدا خود را بین خطوط و سپس در حاشیه مرقوم و بعضاً از روش استدلالی رایج در حکمت متعالیه استفاده می کردند . در صورتی که مطالب موجود در مجموعه قوانین مدنی کافی به مقصود نبود ، در این صورت می کوشیدند خلا موجود را از طریق رجوع به عرف رفع کنند . مراجعه به عرف و اتخاذ برخی از رویه های عرفی از نوآوریهای مکتب شارحان تلقی می شود.
حقوقدانان دانشگاهی همانند حقوقدانان رومی به طرفین دعاوی و قضات غیر حقوقی مشاوره می دادند بدون اینکه رسماً برای این سمت تعیین شوند یا برای ارائه خدمات مزبول پول دریافت کنند . آنان به نوشتن رساله های حقوقی در موضوعات متنوع حقوقی می پرداختند که به نوشته های با ارزشی در حقوق خصوصی منجر شد.
شارح بزرگ ، اکورسیوس ، یک مجموعه حقوقی را در سالهای ۱۲۲۰-به رشته تحریر در آورد که با مجموعه قوانین مدنی ژوستینین و مجموعه قواعد و اصول گییوس می توان مقایسه کرد و حاوی بیش از ۹۶ هزار تعلیقیه بر مجموعه قوانین مدنی بود که تأثیر زیادی در شکل گیری حقوق نوشته ایفا کرد.
شارحان به عنوان اساتید حقوق بر شکل گیری نظام حقوق نوشته تاثیر زیادی داشتند ، زیرا با دانشگاههای بزرگ اروپایی قرون وسطی مرتبط بودند . دانشگاههای ایتالیا شارحان را برای آموزش دانشجویانی که از سراسر اروپا به ایتالیا مسافرت می کردند استخدام می کردند . اولین دانشکده حقوق در دانشگاه بولونیا در ایتالیا تأسیس شد و اولین شارحان در این دانشگاه مستقر شدند . در قرون وسطی شهر بولونیا از نظر اقتصادی اهمیت زیادی داشته و محل تلاقی راههای تجاری بوده است.
در اواسط قرن سیزدهم میلادی ، نسل جدیدی ار حقوقدانان دانشگاهی مکتب شارحان متأخر را تأسیس کردند . فارغ التحصیلان خارجی دانشگاه بولونیا در ایتالیا روش مطالعه جدید حقوقی را به کشورهای خود بردند و تحت تأثیر همکاری ایتالیا ، اولین دانشکده حقوق در اسپانیا تأسیس شد و متعاقباً دانشکده های حقوق شبیه آنچه در ایتالیا شکل گرفته بود در کشورهای فرانسه و المان نیز تاسیس گردید . شارحان متأخر روش منظمی را برای تعلیم و آموزش حقوق پایه ریزی کردند.
بنابراین تجدد مطالعات حقوقی در دانشگاهها بر اساس حقوق روم شکل گرفت و نارساییهای موجود در حقوق روم از طریق تنفیح عرفهای محلی جبران و تکمیل شد . توضیح این نکته لازم است که روند تجدید مطالعات حقوقی همچنین تحت تأثیر «« حقوق مذهبی» و «حقوق بازرگانی » بوده که در اینجا به اختصار بررسی می شود.
ج) حقوق مذهبی
از قرن دوازدهم تا شانزدهم در سراسر اروپا دادگاههای دینی به وسیله کلیسای روم تأسیس شد . این دادگاهها ساختار نسبتاً واحد ، مدیریت منسجم و قضات تحصیل کرده و متخصصی داشتند که قوانین شریعت (کلیسا) را اعمال می کردند.
توسعه قوانین شریعت از زمانی آغاز شد که در قرن یازدهم مقررات و قوانین شریعت د

ر قالب الواح بیستگانه گردآوری و تنظیم شد . بین سالهای ۱۱۳۰ و ۱۱۵۰ یک روحانی ایتالیایی به نام «گرآتیان» و همکارانش مجموعه ای را تهیه کردند که در واقع مبنای قوانین شریعت را تشکیل می دهد . این مجموعه سه بخش داشت : منابع حقوق و سازمان های مذهبی و اعمال دینی ؛ رفتار کشیشان ، قانون مجازات و آیین رسیدگی کیفری ، اموال کلیسا ، دستورات مذهبی ، ازدواج و توبه ؛ و آیینهای مذهبی و مراسم کلیساسس.
با توجه به نفوذ کلیسا در کلیه مسائل زندگی در قرون وسطی ، نقش قوانین شریعت در زندگی مردم قابل توجه بود . منظم و منسجم بودن قوانین شریعت و وجود تفاسیر عالمانه پیرامون آن به قضات کمک می کرد که بتوانند به راحتی و هماهنگ مسائل و اختلافات مربوط را حل و فصل کنند . از طرف دیگر آیین دادرسی دادگاههای کلیسا روی آیین دادرسی دادگاههای عرفی قرون وسطی تأثیر داشته است . دادگاههای کلیسا از یک شیوه معقول رسیدگی برخوردار بودند ، اسناد را بررسی و از شهود تحقیق می کردند و روند دادرسی ، اظهارات طرفین و رأی قاضی را ثبت و ضبط می نمودند . در صورتی که دادگاههای عرفی برای احقاق حق از روشهای گذر از آتش ، گذشتن دست در آب جوشان ، مبارزه ، سوگند دسته جمعی و امثال آن استفاده می کردند . و معتقد بودند کسی که این آزمایشها را با موفقیت پشت سر گذارد محق است.
د) حقوق بازرگانی
توسعه و گسترش فعالیتهای بازرگانی در قرون وسطی موجب ایجاد و توسعه قوانین و مقررات راجع به امور بازرگانی شد . میزان تبادلات بازرگانی بین شهرها افزایش و فعالیتهای بازرگانی دریایی گسترش یافت ؛ تعداد بازارها و مکاره ها زیاد شد ؛ انجمنهای صنفی برای تضمین امنیت حمل و نقل ، تضمین مالی و حل و فصل سریع اختلافات در مراکز تجاری تشکیل گردید . این تحولات مستلزم گسترش و توسعه قوانین و مقررات ناظر به تجارت ، حمل و نقل دریایی و انجمنهای صنفی بود.
تشکل بازرگانان ، پیشه وران ، کسبه ، صنعتگران و دریانوردان در قالب اصناف و اتحادیه ها موجب توسعه رویه های تجاری و صنفی شد که در طول زمان به ایجاد بدنه اصلی قوانین و مقررات بازرگانی منجر گردید . در ابتدا این قوانی و مقررات بیشتر جنبه محلی و منطقه ای و نشان دهنده عرفها و رویه های تجاری و صنفی در آن منطقه خاص بود . رشد سریع حمل و نقل دریایی در قرون دوازدهم و سیزدهم موجب شد تا قواعد ، عرفها و رویه های مربوط به حمل و نقل دریایی تدوین گردد.
اولین قانون حمل و نقل دریایی در سال ۱۲۰۵ در ونیز ایتالیا منتشر شد و متعاقباً در قرون سیزدهم تهیه و مجموعه قوانین راجع به حمل و نقل دریایی با ۶۶ فصل به زبان ایتالیایی و لایتن در «پادشاهی ناپل» شروع شد . مهم ترین مجموعه قوانین دریایی در اسپانیا تنظیم گردید که حاوی ۳۳۰ ماده از جمله شامل موضوعات دریایی مثل ساختن کشتیها ، تعیین شرایط اضطراری که باید به کمک سایر کشتیها رفت ، نحوه توزیع خسارات دریایی و استخدام ناخدای شتی بو

د . مثلاً یک ماده به حمل گربه برای مبارزه با موشهای کشتی اختصاص داشت . این مجموعه متعاقباً به زبانهای لاتین ، فرانسوی و ایتالیایی ترجمه و در قرن شانزدهم در سراسر اروپا منتشر شد.
گسترش تجارت روی خشکی نیز همانند دریا موجب شد که قواعد ، عرفها و رویه های تجاری ایجاد و توسعه یابد . برچایی بازارهای مرتب هفتگی و ماهیانه و ایجاد بازارهای مکاره سالیانه مستلزم ایجاد سازوکارهای حقوقی برای حفظ آرامش و حل و فصل اختلافات بود . بدین دلیل دادگاههای ویژه ای ( بعضاً سیار) برای حل و فصل اختلافات مربوط به این بازارها تشکیل گردید که در نهایت به دادگاههای تجاری و بازرگانی منجر شد.
تحول دیگری که نقش زیادی در شکل گیری حقوق بازرگانی داشت ، تشکیل «اصناف» قوی در قرون وسطی بود . اعضای این اصناف را پیشه وران و صنعتگرانی تشکیل می دادند که در آن صنف خاص مشغول به کار بودند. وظیفه اصناف کنترل محلی بر حرفه و صنعت مربوط از طریق تعیین استانداردهای کار ، حمایت از تولیدات صنف در مقابل کالاهای تقلبی ، ایجاد شهرت تجاری برای تولیدات صنف از طریق کنترل کیفیت و کمیت کالاهای تولیدی بود . برای اعمال این کنترلها و مبارزه با رقابتهای ناسالم و کالاهای تقلبی ، دادگاههای تجاری شهری ، ایجاد شد که قواعد ، عرفها ، رویه ها و دستور العمل های اصناف را که بعضاً جمع آوری و منتشر می شد اعمال می کردند. بنابراین توسعه مقررات تجاری و ایجاد دادگاههای ویژه بازرگانی برای حل و فصل اختلافات راجع به اصناف و حفظ نظم و انضباط بازارهای دائمی و مکاره زمینه را برای تفکیک بعدی قوانین تجاری از قوانین مدنی در عصر جدید فراهم ساخت.
بنابراین حقوقی که در قرون وسطی توسعه یافت و مبنای نظام حقوق نوشته مدرن را پایه ریزی کرد بر چهار جریان اصلی استوار است . جریان اصلی حقوق روم است که در مجموعه قوانین مدنی ژوستینین منعکس بود و به وسیله حقوقدانان دانشگاهی توسعه و تکمیل شد . جریان دیگر عرفها و رویه های محلی بود که به وسیله دانشگاهیان مفتح و برای تکمیل قوانین روم مورد بهره برداری قرار گرفت . علاوه بر این ، قوانین شریعت که از سوی کلیساها در دادگاههای شرع اعمال می شد و قوانین تجاری که در دادگاههای ویژه صنفی و تجاری اعمال می گردید تأثیر فراوانی بر شکل گیری نظام حقوق نوشته داشت . مجموع این مقررات با عنوان « حقوق مشترک» شناخته می شود که در اروپای قاره ای گسترش یافت و موجب شد دیدگاه مشترکی نسبت به حقوق و نهادهای آن در سراسر اروپای قاره ای پدید آید.
هـ) توسعه حقوق از رنسانس تا تدوین قانون
رنسانس به جنبش عظیم فکری ، فرهنگی و علمی اطلاق می شود که در قرن چهاردهم ا

بتدا در ایتالیا و سپس در سایر کشورهای اروپایی گسترش یافت . گذر از قرون وسطی و ورود به عصر جدید را دوره رنسانس ( قرن ۱۴-۱۶ می نامند . بازگشت به ادبیات ، فلسفه ، هنر و سایر ایده ها و اندیشه های روم و یونان ، نفی منطق حاکم بر قرون وسطی و تمایل به آزادی فکری اولین علائم رنسانس را تشکیل می دهد . احیاء قوانین و مقررات روم از سوی دانشگاههای ایتالیا حتی به قبل از رنسانس و به قرون دوازدهم و سیزدهم بر می گردد. همراه با تجدید حیات فکری در کل جامعه ، تحقیات حقوقی دانشگاهی نیز دچار تحولات شگرفی شد که این تحولات به خصوص تحت تاثیر اومانیسم ، حقوق فطری و جنبش روشنفکری قرار داشت که در اینجا به اختصار بررسی می شود.
۱- اومانیسم : اومانیسم در دوره رنسانس جنبشی فلسفی و ادبی بود که انسان و تواناییهای او را به عنوان محور اصلی نگرش خود قرار داد . این جنبش انسان را حاکم بر سرنوشت خود می داند که می تواند با عقل خود زندگی خویش را به نحو صحیح اداره کند ، مکتب اومانیسم به حقوق ، نوعی استقلال در مقابل مذهب و اخلاق می دهد و اعتقاد دارد که ماهیت حقوق و کارکرد آن همانند سایر علوم باید به صورت علمی مطالعه شود . بدین ترتیب می توان بیان کرد که مکتب اومانیسم زمینه ساز تحقق علم حقوق و فلسفه حقوق بود . تأثیر مکتب اومانیسم بر شکل گیری مطالعات حقوقی را می توان در نوشته های حقوقی شارحان متآخر مشاهده کرد.
شارحان متأخر معتقد بودند که صرف شرح قوانین روم کافی به مقصود نیست و باید اصول و قواعد کلی حاکم بر قوانین روم کشف و استخراج شود تادر پرتو این اصول و قواعد ، حقوق بیشتر جنبه موردی داشت در حالی که در دوره شارحان متأخر نظم و تربیت منطقی یافت و بیش از پیش به صورت نظامی سازمان یافته و مبتنی بر عقل و منطق در آمد . با توجه به شکل گیری ابتدایی دولت به معنای امروزی ( یعنی دولت ملی ، متمرکز و قوی ) در زمان شارحان متأخر ، این حقوقدانان بیشتر به تفکرات منطقی و توانایی انسان در حل مشکلات خویش گرایش یافتند . مکتب اومانیسم زمینه ساز شکل گیری مکتب حقوق فطری شد که تأثیر بسزایی بر مطالعات حقوق گذاشت.
۲- حقوق فطری : نوشته های گروسیوس را می توان نقطه عطف مکتب حقوق فطری دانست . گروسیوس در کتاب حقوق جنگ و صلح خود مفاهیم حقوقی را به نحوی مطرح کرد که وابسته به نظام خاصی نبوده و در فراسوی مرزهای ملی اعمال سدنی است . وی این ایده را مطرح کرد که اولاً حقوق متکی بر تجربیات و تمایلات انسانی مثل تمایل به نظم و امنیت در جامعه است . و نیازی به توسل به ماوراء الطبیعه برای دستیابی به حقوق وجود ندارد . ثانیاً قواعد و اصول حقوقی که مبتنی بر عقلانیت باشد ، در هر سرزمینی قابل دفاع است و اختصاص به محل خاصی ندارد.
عقلانی ساختن حقوق ، گسترش حقوق عمومی و تنظیم قواعد و اصول حقوقی به صورت روشمند از مهم ترین تأثیرات مکتب حقوق فطری بر حقوقی تلقی می شود . مکتب حقوق فطری کوشید که به حقوق بیش از پیش جنبه دنیایی و عقلانی داده و حقوق را از مذهب – که در قرون وسط

ی به آن جهت می داد – جدا کند.
مکتب حقوق فطری با الهام از مکتب اومانیسم معتقد بود که نظم اجتماعی باید بر اساس توجه به انسان تعیین شود . به اعتقاد آنان انسان می تواند خود وجهان اطراف خود را شناخته و خوب و بد را از یکدیگر تشخیص دهد . آنان اعتقاد داشتند حقوقی که را راهنمایی عقل به دست می آید ، منطقی ، عادلانه و جهان شمول خواهد بود که می تواند برای همه ملتها مقبول باشد.
در روم ، حقوق عمومی آن چنان مورد توجه نبود و مکتب حقوق فطری موجب گسترش حقوق عمومی شد . این مکتب متأثر از مکتب اومانیسم انسان را منشأ حقوق دانسته و برای او حقوقی را ترسیم کرده که ذاتی انسان است و امکان نفی آن حتی به وسیله حاکمان یا از طریق جعل قانون وجود ندارد . آنان اعتقاد داشتند که این حقوق را کسی به انسان نداده است تا بعضی دیگر آن را از وی دریغ کنند . بر این اساس کلیه قوانین و نظم اجتماعی باید در جهت شناسایی و احترام به این حقوق فطری تنظیم شود . برای رعایت حقوق انسانی ، این مکتب راهکارهایی را در خصوص تنظیم قوانین اساسی ، اداری و کیفری پیشنهاد کرد که سابقه ای در حقوق روم نداشت . این مکتب معتقد بود که حقوق تنها له روابط شخصی افراد منحصر نیست بلکه باید به روابط بین سازمانها و تشکیلات اداری از یک طرف و بین حاکمان و مردم از طرف دیگر گسترش یابد.
مکتب حقوق فطری همچنین معتقد بود که قواعد و اصول حقوقی باید به شکل روشمند (سیستماتیک) تنظیم شود . برخی از حقوقدانان این مکتب کوشیدند که یک نظام حقوقی براساس روشهای علمی گالیله و دکارت پایه ریزی کنند . بر این اساس آنان معتقد بودند که باید ابتدا قواعد حقوقی را استخراج کرده و سپس از زریق تجزیه و خطا ، کارایی آن را آزمایش نمود . سایر حقوقدانان این مکتب نیز بدون تأکید بر روشهای تجربی کوشیدند یک نظام حقوقی منطقی ایجاد کنند که در آن قواعد و اصول حقوقی به نحو منظمی تبیین شده باشد.
دانشمندان حقوق فطری اطلاعات حقوقی لازم را برای طراحی نظام حقوقی خود در اختیار داشتند که برخی از مهم ترین آنها عبارت بودند از : مجموعه قوانین ژوستینین ، حواشی شارحان ، نظریات و تفاسیر شارحان متأخر ، قوانین شریعت که کلیساها تهیه کرده بودند ، عرفها و رویه های تجاری که در حقوق بازرگانی و صنفی متبلور بود . اندیشه ها و تفکرات مکتب حقوق فطری در قرون پتنزدهم تا هفدهم به جنبش روشنفکری ختم شد و در نهایت به جنبش تدوین قانون منجر گردید که در ادامه به اختصار بیان می شود.
۳- جنبش روشنفکری : جنبش روشنفکری حرکتی فکری در قرون هفدهم و هجدهم در اروپاست که کوشید تلقی از مذهب ، عقلانیت ، طبیعت و انسان را به نحوی مطرح کند که در سطح جهانی مقبول بوده و سبب توسعه سریع هنر ، فلسفه ، منطق و سیاست شود . از دیدگاه این جنبش اهداف منطقی انسان شامل آگاهی ، آزادی و خوشبختی است و در این جهت اموری که موجب آگاهی انسان به هستی و شرایط خویش می شود باید تقویت گردد.
تحت تأثیر مکتب اومانیسم و مکتب حقوق فطری ، نگاه و جنبش روشنفکری به حقوق نگاهی کاملاً عرفی است که دربراه توانایی انسان در داشتن زندگی و اینده بهتر بر اساس عقل و درایت خویش می باشد . جنبش روشنفکری به شدت به ایجاد یک نظام حقوقی جامع از طریق تدوین ق

انون تمایل دارد و معتقد است که عناوین حقوقی جدید باید خلق شده ، نسبت به کلیه جوانب حقوق خصوصی مقررات حقوقی تنظیم شود . این جنبش همچنین معتقد بود تدوین قانون باید به نحوی انجام گیرد که قابل فهم بوده و شهروندان بتوانند از کم و کیف حقوق خود مطلع شوند.
بنابراین تأثیرات عمده جنبش روشنفکری عبارت است از : تسریع روند «عرفی کردن» و « عقلانی نمودن» حقوق تشویق حرکت تدوین قانون ، توجه به تنظیم قوانین جامع و قابل فهم کردن قوانین و مقررات.
و) جنبش تدوین قانون
جنبش «تدوین قانون» حرکتی اجتماعی – تاریخی است که در قرن نوزدهم در اروپای قاره ای اتفاق افتاد . این جنبش تحت تاثیر اومانیسنپم ، حقوق فطری ، جنبش روشنفکری ، ناسیونالیسم و لیبرالیسم یه وجود آمد و با فعالیتهای قبلی در گردآوری و تنقیح قوانین مثل قوانی ژوستینین ، قوانین شرعی (کلیسا) یا قوانین بازرگانی تفاوت ماهوی داشت . مکاتب و جنبشهای مزبور تاثیرات عمیقی بر نحوه تفکر مردم نسبت به اجتماع ، هنر ، ادبیات ، فلسفه ، حقوق و دولت داشته و این اعتقاد را به وجود آورندن که برای نیل به یک جامعه مطلوب تر باید نظام حقوقی جدیدی مبتنی بر عقلانیت پایه ریزی شود که این امر به نوبه خود مستلزم تدوین قوانین منظم و قابل فهم است.
تدوین قانون همچنین سازوکاری محسوب می شد که قواعد کهنه و عرفهای پراکنده را از میان برده و عدالت را فراگیر می کرد . بنابراین جنبش تدوین قانون در قرن نوزدهم تفاوت ماهوی با فعالیتهای قبلی در جمع اوری و تنقیح قوانین داشت ، زیرا این جنبش از نظر وسعت موضوع ، گستردگی قلمرو و اجرا و گرایش به عقلانیت حرکت جدید و انقلابی محسوب می شد که با فعالیتهای قبلی قابل مقایسه نبود.
جنبش تدوین قانون تحت تأثیر گرایشهای ناسیونالیستی به داخل مرزهای ملی کشورها محدود شد و هر کشوری متناسب با شرایط خود به تدوین قوانین خاص خود اقدام کرد . چرخش به درون مرزهای ملی هدفی نبود که مدنظر مکتب حقوق فطری با جنبش روشنفکری باشد . این چرخش نتیجه شرایط خاص آن زمان اروپا بود که آرزوهای مکتب حقوق فطری را در ایجاد یک حقوق واحد در سطح جهان ناکام گذاشت با گذشت زمان و فروکش کردن احساسات ملی گرایانه ، تمایل به وحدت حقوقی در سطح اروپا دوباره در دهه های اخیر رشد و توسعه یافت. نیازهای اقتصادی و نیل به شکوفایی اقتصادی و امکان رقابت با اقتصاد پویای امریکا ، کشورهای اروپایی را به سمت اتخاذ شیوه ها و راه حلهای حقوقی واحدی در قالب جامعه اقتصادی اروپا و اتحادیه اروپا سوق داد که این موضوع به طور جداگانه در این کتاب بررسی می شود .
گفتار دوم : شاخصهای عمده نظام حقوق نوشته :
با توجه به تفاوتهای فراوانی که بین حقوق کشورهای متعلق به نظام حقوق نوشته وجود دارد ، برای درک صحیح نظام حقوقی این کشورها ضروری است شاخصهای عمده نظام حقوق نوشته که کم و بیش در بین این کشورها مشترک بوده و این نظام حقوقی را از سایر نظام ها جدا

می سازد به اختصار بیان شود . این شاخص ها عبارتنداز : جایگاه و نقش قانون ، منطق حقوقی و تقسیم حقوق به حقوق عمومی و خصوصی.
الف) جایگاه و نقش آن
همان طور که قبلاً بیان شد ، جنبش تدوین قانون بر این اعتقاد استوار بود که تنها در صورتی می توان زندگی اجتماعی را به شیوه ای منطقی اداره کرد که نظام حقوقی از طریق تدوین قانون بازسازی شود . جنبش تدوین قانون تحت تأثیر افکار مکتب اومانیسم ، مکتب حقوق فطری و جنبش روشنفکری کوشید « حقوق مشترک» را که متشکل از حقوق روم ، قوانین شریعت و عرفهای تجاری و صنفی بود در قالب کدهای قانونی بازسازی کند . بنابراین قانون در نظام حقوق نوشته جایگاه و نقش ویژه ای دارد که برخی از این تأثیرات عبارت است از : تفوق قانون ، قاعده حقوقی سلسله مراتب قوانین و نحوه ی نگارش قانون و تفسیر آن.
۱- تفوق قانون : در نظام حقوق نوشته قانون مکتوب منبع اصلی و بی بدیل حقوق تلقی می شود ، زیرا اولاً از طریق قانون می تواند عدالت را به صورت یکسانی در سراسر کشور گسترش داد و از بی عدالتیهای ناشی از تفاوت و تغایر در عرفها و رویه ها اجتناب کرد . ثانیاً ، از طریق وضع قانون می توان نظم اجتماعی را متناسب با اراده جمعی و خواست عمومی تعریف و تعیین کرد . ثالثاً : در انشای قانون دقت لازم مبذول می شود و در نتیجه مردم به حقوق و تکالیف خود آگاهی می یابند و حقوق آنها کمتر دستخوش تفسیر و تعبیر می شود رابعاً ، دولت از طریق وضع قانون بهتر می تواند سیاستهای ارشادی خود را در زمینه های گوناگون اجتماعی ، اقتصادی ، بهداشتی و فرهنگی اعمال کند.
۲- قاعده حقوقی : برای تدوین قانونی که بتواند نسبت به مصادیق کثیری تطبیق پذیر باشد ، قانون گذار باید نسبت به موضوع مورد نظر دید کلی داشته باشد و مقررات حاکم بر آن را تعیین کند . این مقررات نباید برای حل مورد خاصی تنظیم شود ، بلکه باید به قدر کافی کلی باشد تا موضوعات مشابه را در شرایط و اوضاع و احوال متفاوت پوشش دهد . مثلاً ماده ۱۱۰۹ قانون مدنی فرانسه که مقرر می دارد : « چنانکه رضایت صرفاً ناشی از اشتباه باشد یا در نتیجه اکراه و یا تقلب حاصل شود ، رضایت معتبری نمی باشد» قاعده ای حقوقی است و بر موارد زیادی تطبیق پذیر است.
وظیفه قانون گذار کشف چنین مقررات کلی ، سازمان یافته و هماهنگ و تنظیم آن در قالب متون قانونی است ؛ در حالی که وظیفه قضات انطباق این مقررات کلی با شرایط و اوضاع و احوال خاص یک موضوع براساس اصول منطقی و صحیح می باشد . اینکه تا چه حدی قوانین و مقررات باید کلی باشد ، به موضوع مورد بحث بستگی دارد ، ولی قانون نباید به اندازه ای کلی باشد که تفاسیر و تعابیر متفاوتی از آن شده و اعمال یکسان آن را در عمل تحت الشعاع قرار دهد و نه آن قدر جزئی باشد که تنها به یک موضوع و موقعیت خاصی محدود شود . هنر قانونگذار در نظام حقوق نوشته ایجاد تعادل بین حفظ کلیت مقررات حقوقی و در عین حال اجتناب از بروز تفاسیر خودسرانه در عمل است.

۳- سلسله مراتب قوانین : در نظام حقوق نوشته قوانین و مقررات سلسله مراتب دارند . در کلیه کشورهای این خانواده قوانی اساسی مدون وجود دارد که در رأس این سلسله قرار داشته و اعتبار ویژه ای دارد . تغییر و اصلاح قانون اساسی تابع تشریفات خاصی است و فقط در موارد مقتضی انجام می گیرد . قوانین عادی باید با اصول و قواعد مقرر در قانون اساسی مطابقت داشه باشد . مراجع یا سازوکارهایی برای تضمین مطابقت قوانین عادی با قوانین اساسی و اعلان بی اعتباری قانون عادی مخالف قانون اساسی وجود دارد . در کشورهای اروپایی برای اعلام مغایرت قانون عادی با قانون اساسی دادگاه ویژه قانون اساسی وجود دارد ، در حالی که در کشورهای امریکای لاتین دادگاهها می توانند از اعمال قوانین عادی مغایر با قانون اساسی خودداری کنند. که این امر نیز به نوبه خود تحت نظارت دیوان عالی انجام می شود.
پس از قانون اساسی ، قوانین عادی شامل کدها و قوانی ساده اند . در برخی از کشورها مثل فرانسه معاهدات نسبت به قوانین عادی در جایگاه برتری قرار دارد . در حالی که در برخی از کشورهای دیگر مثل آلمان معاهدات در ردیف قوانین عادی است . آیین نامه ها و تصویب نامه هایی که در چهارچوب قوانین مصوب نباشد و ثانیاً قوه مجریه در تنظیم آیین نامه های و تصویب نامه ها از اختیارات تفویضی عدول نکرده باشد . در نظام حقوق نوشته برای تضمیم مطابقت آیین نامه ها و تصویب نامه ها با قانون ساز و کارهایی پیش بینی شده است . مثلاً در آلمان هر دادگاهی می تواند این نظارت را اعمال کند در حالی که در فرانسه این نظارت از طریق دادگاه اداری اعمال می شود. بخشنامه های اداری پایین تری جایگاه را در این سلسله مراتب احراز کرده اند ، زیرا مفاد قوانین ، مقررات ، آیین نامه ها و تصویب نامه ها به صورت بخشنامه های ساده اداری به کارمندان ابلاغ می شود تا براساس آن فعالیتهای روزانه انجام گیرد . این بخشنامه ها در عین حال تلقی و تقپفسیر خاص دولت از قوانین را نیز نشان مب دهد که ممکن است دقیقاً با قوانین مطابقت نداشته باشد.
۴- نحوه نگارش قانون و تفسیر آن : در مورد نحوه تدوین قانون در نظام حقوق نوشته دو روش رایج است . در روش اول که به اقتباس از کد ناپلئون رایج شده است ، قوانین به صورت درک پذیری برای عموم تنظیم شده و از اصطلاحات غیر مأنوس حقوقی و ارجاع مواد به یکدیگر خودداری شده است . در روش دوم که قانون مدنی آلمان نمونه بارز آن است قانون از یک بیان فنی و تخصصی برخوردار بوده است و به تناسب از اصطلاحات حقوقی استفاده می شود.

در هر دو روش ، اعمال قانون از سوی قضات یا اجرای آن به وسیله مقامات اداری مستلزم تفسیر است . بسیاری از کلمات و عبارات معانی دقیق ندارند و قاضی مجبور است با در نظر گرفتن اوضاع و احوال موضوع نسبت به اجرای آن اظهار نظر کند . در نظام حقوق نوشته ، قضات می کوشند بین معانی عرفی کلمات و عبارات ، قصد قانون گذار و در عین حال ارائه یک برداشت منطقی تعادل برقرار کنند.
ب) منطق حقوقی
با توجه به اینکه قواعد و اصول حقوقی در قالب قوانین و مقررات کلی یا به عبارت دیگر در قالب قضایای کلی تدوین و تنظیم می شود ، قاضی این قضایای کلی را به مصادیق مشخص تطبیق می دهد . این شیوه استدلال حقوقی که بر پایه « استنتاج منطقی» قرار دارد از سنتی ترین شیوه های استدلال محسوب می شود که اساس منطق ارسطویی را تشکیل می دهد . مثلاً این قاعده حقوقی که «هر کس مال غیر را تلف کند ضامن است و باید مثل یا قیمت آن را بدهد» قضیه ای کلیه محسوب می شود . در عمل ، قاضی با یک موضوع خاص روبروست مثلاً حسن مالِ متعلق به تقی را تلف کرده است ( قضیه جزئیه) در اینجا قاضی قضیه کلیه و جزئیه را کنار یکدیگر گذاشته و نتیجه گیری می کند که پس حسن در قبال تقی ضامن مثل یا قیمت مال تلف شده است.
ج) حقوق عمومی و خصوصی
تفکیکی حقوق عمومی و خصوصی در نظام حقوق نوشته موضوع فراگیری است . از دیدگاه حقوقدانان متعلق به این نظام چنین تفکیکی امری اساسی و بدیهی است ؛ زیرا تنظیم قوای حکومتی و ارتباط این قوا با مردم مستلزم مقررات ویژه ای است که با مقررات ناظر به روابط خصوصی افراد تفاوت دارد . حقوق اساسی ، حقوق اداری ، حقوق جزا ، آیین دادرسی جزایی و حقوق مالیاتی از جمله رشته های شاخص حقوق عمومی تلقی می شود.
در حالی که تفکیک بین حقوق عمومی و خصوصی در حقوق روم ریشه دارد ، در آن حقوق به حقوق عمومی توجه بازم نمی شد . حقوقدانان رومی پرداختن به حقوق عمومی را فاقد ضمانت اجرا و بی فایده قلمداد می کردند و برخورد با خودکامگیهای حاکمان را امر ی خطرناک می دانستند و بنابراین فعالیتهای خویش را بر مباحث حقوقی خصوصی متمرکز می کردند . مجموعه قوانین مدنی ژوستینین نمونه عالی از کار در حقوق خصوصی است که فاقد حقوق عمومی به مفهوم امروزی است.
از قرن هفدهم میلادی با توجه به حقوق خصوصی رشد و تئسعه یافت . رشد و توسعه حقوق عمومی مدیون جریانها و تحولات اجتماعی قرون اخیر است که برخی از مهم ترین آنها عبارت اند از : شناسایی حقوق طبیعی برای بشر که همه ( و از جمله فرمانروایان) باید بدان احترام گذارند ؛ خرد گرایی در کلیه مسائل و از جمله نسبت به ایجاد نظم اجتماعی مطلوب تر از طریق ایجاد سازمانها و نهادهای معقول در زندگی سیاسی ؛ گرایش به اومانیسم و آزادی فردی و تقسیم قدرت از طریق تفکیک قوا ؛ افول نظام فئودالیته و صنعتی شدن ؛ ایجاد دولت به معنای جدید و تحول اساسی در وظایف دولت در زمینه های گوناگون اجتماعی.
تفکیک بین حقوق عمومی و خصوصی در نظام حقوق نوشته موجب ایجاد نظام حل و فصل مجزا برای هر یک از این دو بخش شده است . مسائل مربوط به حقوق عمومی اصولاً در دادگاهها و دیوانهای اداری حل و فصل می شود ، در حالی که اختلافات مربوط به حقوق خصوصی در دادگاههای قضایی حل و فصل می گردد. حتی آموزش حقوق نی

ز متناسب با این تقسیم بندی انجام می گیرد و معمولاً اساتید هر رشته دروس اصلی رشته دیگر را تدریس نمی کنند.
با وجود این ، تأکید بر تمایز بین حقوق عمومی و خصوصی در قرن

بیستم و بیست و یکم کمرنگ تر شده است . برخی از دلایل این گرایش جدید عبارت اند از :
تاثیر حقوق کامن لو بر نظام حقوق نوشته که چنین تفکیکی را شناسایی نمی کند ؛ شناسایی تجدید نظر قضایی نسبت به آراء دادگاهها و دیوانهای اداری که دخالت دادگاههای قضایی را در مسائل حقوق عمومی توسعه داده است ؛ توسعه رشته های جدید حقوقی که طبقه بندی آنها تحت حقوق عمومی یا خصوصی ساده نیست ؛ دخالت دولتها در موضوع

اتی که به صورت سنتی جزء حقوق خصوصی تلقی می شود.

گفتار سوم : نقش حقوقدانان
نقش حقوقدانان در توسعه نظام حقوق بی بدیل بوده است . همان طور که ذکر شد ، شکل گیری طبقه حقوقدانان در روم تا حدی اهمیت یافت که نظریات و عقاید آنان الزام آور و منبع اساسی حقوق تلقی شد . تجدید حیات مطالعات حقوقی در قرون دوازدهم و سیزدهم در ایتالیا و سپس در سایر کشورهای اروپایی در دانشگاهها و به وسیله حقوق انجام پذیرفت . این حقوقدانان دانشگاهی بودند که اصول و قواعد حقوقی را بازسازی و روش استخراج حقوق و تفسیر قوانین را ایجاد کردند.
با تدوین قانون و پذیرش تفوق آن ، نظریه علمای حقوق (دکترین) بعنوان منبع اساسی حقوق تحت الشعاع قانون قرار گرفت . با وجود این ، به دلائل تاریخی تأثیر حقوقدانان در نظام حقوق نوشته هنوز عمیق است . دکترین با نظریه پردازی و نوشتن کتب و رسالات علمی افکار دانشجویان را شکل می دهد ، و کلا و قضات را در فعالیتهای حرفه ای خود راهنمایی می کند و قانون گذار را در وضع و اصلاح قوانین و مقررات یاری می رساند . دکترین تا اندازه ای در نظام حقوق نوشته اهمیت دارد که درک صحیح این نظام بدون رجوع به نوشته ها و رساله های حقوقدانان ممکن نیست.
دکترین به عنوان منبع حقوق در کلیه کشورهای متعلق به نظام حقوق نوشته جایگاه واحدی ندارد . مثلاً دلائل تاریخی نقش دکترین بعنوان منبع حقوق در آلمان پر رنگ تر از فرانسه است . در قرن شانزدهم و هفدهم ، قضات در آلمان افراد غیر حقوقدانی بودند که آگاهی و تخصص حقوقی نداشتند . آنان برای آراء خویش به نظریات بی طرفانه حقوقدانان نیاز داشتند . بدین دلیل در ابتدا با اساتید دانشگاه مشورت می کردند ، سپس از دانشکده های حقوق می خواستند که پیش نویس رأی را تهییه کنند . در مراحل بعدی ، کل پرونده را برای بررسی و صدور رای به دانشکده های حقوق ارسال می کردند و بنابراین دکترین در این نظام قضایی قدرت قانونی یافت . این تأثیر هنوز در حقوق آلمان مشهود است و بسیاری از آراء دادگاهها به استناد نظریات علمای حقوق صادر می شود.
در فرانسه وضعیت متفاوت بود . پادشاه ترجیح می داد تحصیل ک

ردگان حقوقی را در مناصب قضایی به مراجعه به حقوقدانان دانشگاهی احساس نشود . به همین دلائل امروزه در فرانسه به ندرت رأی دادگاه با استناد به نظریه های علمای حقوق صادر می شود . شایان ذکر است که پروفسور رنه داوید تمایز بین حقوق آلمان و فرانسه را از این نظر اختلافی ظاهری ، و ناشی از این امر می داند که روش اتخاذی در کدهای شرح شده مورد پسند حقوقدانان آلمانی بوده در حالی که حقوقدانان فرانسوی بیشتر کتب تفصیلی را که سازمان یافته تر و منظم تر است ترجیح می دهند.

 

مبحث دوم : حقوق فرانسه
هر چند تجدید حیات مطالعات حقوقی در ایتالیا آغاز شد و از آنجا به سایر کشورهای اروپایی و از جمله فرانسه سرایت کرد ، از قرن هفدهم تأثیر گذاری فرانسه بر روند شکل گیری نظام حقوق نوشته اهمیت زیادی یافت . بروز مکتب روشنفکری در فرانسه ، ظهور نظریه پردازان مهمی چون منتسکیو و ژان ژاک روس در باب حکومت و حقوق اساسی ، تحقق انقلاب کبیر فرانسه ، تهیه و تنظیم قانون مدنی فرانسه ( کد ناپلئون ) ، اشاعه قانون مدنی به وسیله ناپلئون در فتوحات و توسعه حقوق اداری در فرانسه از جمله دلایل این تاثیر گذارزی بوده است . بنابراین فرانسه نه تنها یکی از کشورهای شاخص نظام حقوق نوشته تلقی می شود بلکه بر تحولات نظام حقوق نوشته تأثیر عمیقی دارد و سبب توسعه نظام حقوق نوشته در بخش بزرگی از جهان شده است . این کشور همچنین عضو کلیدی در اتحادیه اروپاست که تأثیر فراوانی بر شکل گیری و روند آتی این اتحادیه دارد.
با توجه به اینکه مطالب مذکور در خصوص نظام حقوق نوشته اصولاً نسبت به حقوق حقوقی فرانسه صادق است ، ضرورتی به تکرار آن مطالب در اینجا نیست . این گفتار عمدتاً به ویژگیهای نظام حقوقی فرانسه اختصاص دارد و توضیحات قبلی در خصوص نظام حقوق نوشته را نسبت به فرانسه تکمیل می کند . در ابتدا تاریخچه کوتاهی از شکل گیری نظام حقوقی مدرن فرانسه بیان و سپس قوای سه گانه ( دولت ، قانون گذاری و دادگستری) بررسی اجمالی می شود و در نهایت فعالیتهای حرفه ای حقوقی به اختصار بیان می گردد.

گفتار اول : تاریخچه شکل گیری نظام حقوقی مدرن
قبل از انقلاب کبیر فرانسه در سال ۱۷۸۹ این کشور فاقد یک نظام حقوقی منسجم و یکپارچه بود . در هر منطقه قوانین و مقررات محلی حاکم بود که از یک منطقه به منطقه دیگر تفاوت داشت . علی رغم این تفاوتهای محلی ، فرانسه به طور کلی به دو منطقه شمال و جنوب تقسیم می شد . در منطقه شمال که سه پنجم فرانسه را تشکیل می داد ، عمدتاً حقوق عرفی حاکم بود . برخی از این عرفها در مجموعه های قانونی گردآوری شده بود و مورد استناد قرار می گرفت . حقوق عرفی پاریس که در سال ۱۵۱۰ برای اولین بار گردآوری شد نقش مؤثری در کل این منطقه و حتی در سایر نقاط فرانسه داشت. منطقه جنوب تحت تأثیر حقوق روم بود و مجموعه «قانون رومی
ویزیگوتها» در این منطقه حاکم بود . با وجود این ، قانون شریعت در خصوص خانواده و فرامین پادشاه در خصوص اعطای «عناوین نجابت» ، که امتیازات ویژه

ای را برای آن فرد داشت ، در کل فرانسه لازم الاجرا بود.
با بروز انقلاب کبیر فرانسه ، قوانین سنتی و قدیمی این کشور لغو شد و انقلابیون بر ایجاد یک نظام حقوقی منسجم و یکپارچه در فرانسه تأکید کردند . در ده سال انقلاب (۱۷۸۹ – ۱۷۹۹) عملاً چنین نظام یکپارچه و منسجمی به وجود نیامد ولی تصویب اعلامیه حقوق مدنی و حقوق بشر فرانسه که هنوز جزئی از حقوق فرانسه را تشکیل می دهد از مهم ترین دستاوردهای این دوره محسوب می شود.
در سال ۱۷۹۹ ناپلئون بناپارت به قدرت رسید و شدیداً به ایجاد یک نظام حقوقی یکپارچه و منسجم نه تنها برای فرانسه بلکه برای کل اروپا اعتقاد داشت . تصویب قانون مدنی فرانسه در سال ۱۸۰۴ و تشکیل «شورای دولتی» برای کنترل و نظارت بر قانونی بودن فعالیتهای دولتی از جمله مهم ترین دستاوردهای وی محسوب می شود . متعاقباً قانون آیین دادرسی مدنی (۱۸۰۶) ، قانون تجارت (۱۸۰۷ ) ، قانون جزا (۱۸۱۰) و قانون آیین دادرسی کیفری (۱۸۱۰) به تصویب رسید . قانون مدنی فرانسه
با کمترین تغییرات و اصلاحات از بحرانهای قرن نوزدهم فرانسه به سلامت عبور کرد قانون تجارت و جزا هنوز هم لازم الاجرا هستند هر چند که اصلاحات و تغییرات عمده ای در آنها داده شده است . برای نمونه از اول ژانویه ۱۹۹۳ اصلاحات عمده ای در قانون جزا اعمال شده است . از سال ۱۹۵۸ ، قانون آیین دادرسی کیفری جدیدی جایگزین قانون آیین دادررسی کیفری ۱۸۱۰ گردید . همچنین از سال ۱۹۷۶ قانون آیین دادرسی جدید جایگزین قانون آیین دادرسی مدنی ۱۸۰۶ شد.

گفتار دوم : قانون مدنی فرانسه
در سال ۱۸۰۰ ناپلئون حقوقدان مبرّز را بر گزید تا یک مجموعه کامل حقوقی تهیه کنند . این حقوقدانان دارای تجارب علمی زیاد و آشنا به افکار دانشمندان حقوق فطری مانند گروسیوس بودند . در طول چهار سال و طی ۱۰۲ نشست ، متن نهایی تهیه شد و در سال ۱۸۰۴ با عنوان حقوق مدنی فرانسه ( کد ناپلئون) به تصویب قوه قانون گذاری این کشور رسید . کد ناپلئون در شرایط پس از انقلاب و متأثر از اندیشه های دوره روشنفکری در زمان فرمانروایی تنظیم شد که برقرای ارامش مدنی ، حکومت مقتدر و جامعه ای مستحکم معتقد بود . از دیدگاه وی گذر از دوران پر التهاب انقلابی مستلزم ایجاد مقررات واحد در سراسر کشور بود که یکی از اهداف مهم سیاسی حکومت را تشکیل می داد.
کد ناپلئون درصدد بود که بین اصول انقلابی و نیاز به ثبات اجتماعی تعادل برقرار کند . بدین دلیل اصولی مانند برابری شهروندان در مقابل قانون ، آزادی مالکیت خصوصی ، آزاد سازی مالکیت زمین و نفی فئودالیته ، آزادی قراردادی و عرفی کردن مقررات مدنی در خصوص ازدواج ، طلاق و ارث را برقرار کرد . از طرف دیگر برخی از مقرراتی که بعد از انقلاب مقرر شده بود مثل روابط خانوادگی در کد ناپلئون کنار گذاشته یا تعدیل شد . کد ناپلئون همچنین بین حقوق سنتی رایج در جنوب که بیشتر مکتوب و متأثر از حقوق روم بود و حقوق سنتی شمال که بیشتر نانوشته و عرفی بود سازش و تعادل برقرار کرد.

بیان کد ناپلئون ساده و روشن است و به صورت منسجم تنظیم شده تا برای هر شهروندی مفهوم باشد . که ناپلئون شامل آیین دادرسی ، حقوق تجارت و حقوق کیفری نیست و متعاقباً کد آیین دادرسی مدنی (۱۸۰۶) ، کد حقوق تجارت (۱۸۰۷) که حقوق جزا (۱۸۱۰) و کد آیین دادرسی کیفری (۱۸۱۰) به تصویب رسید. با وجود این ، کد ناپلئون جایگاه ویژه ای در نهضت تدوین قانون داشته و تاثیر وسیعی در سطح جهان گذاشته است . این تأثیر در ابتدا مدیون فتوحات ناپلئون بود ، ولی به تدریج در سایر کشورها مورد توجه قرار گرفت . حتی خود ناپلئون قانون مدنی فرانسه را بزرگ ترین موفقیت خود اعلام می کند که از فتوحات وی نیز برتر بود.
کد ناپلئون متعاقباً تغییرات و تعدیلات جزئی یافت ( به خصوص در بخش حقوق خانواده ) ، ولی هر گز به طور کامل بازبینی نشد . در این سالها ، رویه قضایی کوشیده موارد مبهم این قانون را توضیح دهد و نارساییهای آن جبران کند.

گفتار سوم : ساختار حکومت
اولین قانون اساسی در سال ۱۷۹۱ تنظیم شد . نوشتن یک قانون اساسی ایده آل همواره مورد نظر متفکران ، حقوقدانان و سیاستمداران فرانسه بوده است و براین اساس از آن زمان تا کنون ۱۵ قانون اساسی نوشته شده است. برخی از این قوانین اساسی عمر کوتاهی داشته اند به نحوی که بین سالهای ۱۷۹۱- ۱۸۴۸ نه قانون اساسی به تصویب رسیده است . در طول سالهای بعد از انقلاب ، فرانسه پنج جمهوری را به این ترتیب تجزیه کرده است : اولین جمهوری پس از انقلاب کبیر فرانسه ؛ دومین جمهوری پس از انقلاب سال ۱۸۴۸ که متعاقباً در سالهای حکومت ناپلئون سوم کنار گذاشته شد و سومین جمهوری در سال ۱۸۷۵ که قانون اساسی آن به مدت ۶۵ سال دوام یافت . از سال ۱۹۴۰ و در طول سالهای جنگ جهانی دوم عملاً قانون اساسی کنار گذاشته شد و در سال ۱۹۴۶ جمهوری چهارم شکل گرفت . از سال ۱۹۵۸ جمهوری پنجم تأسیس گردید که قانون اساسی آن را با اصلاحاتی هنوز به قوت خود باقی است.
ایجاد یک رابطه منطقی و صحیح بین پارلمان و قوه مجریه برای اداره مؤثر کشور از اهداف اصلی قانون اساسی ۱۹۵۸ و اصلاحات بعدی آن است . مهم ترین محورهای قانون اساسی و اصلاحات بعدی آن عبارت است از :
 تعریف دقیق اختیارات پارلمان برای اجتناب از دخالتهای بیجای پارلمان در روند اداره ی کشور
 انتخاب مستقیم رئیس جمهور به وسیله مردم و انتزاع این حق از پارلمان
 امکان دادن رأی عدم اعتماد به دولت به وسیله پارلمان تنها در موارد خاص و به صورت استثنایی
 اعطای نقش قوی تر به رئیس جمهور در اداره کشور
 ایجاد یک رژیم پارلمانی که دولت در قبال پارلمان پاسخگو باشد.
 برقراری یک نظام قضایی مستقل
 تشکیل شورای قانون اساسی برای رعایت قانون اساسی و تضمین اجرای صحیح انتخابات عمومی.
برای آگاهی بیشتر از نظام حقوقی فرانسه لازم است به اختصار ساختار حکومت در فرانسه تشریح شود . قدرت حاکمه در فرانسه در قوای مجریه ، قانون گذاری

و قضائیه توزیع شده است که هر کدام به اختصار در اینجا توضیح داده می شود.
الف ) قوه مجریه (دولت)
در فرانسه قوه مجریه در اختیار رئیس جمهور ، نخست وزیر و هیئت وزیران ( کابینه) است.
۱- ریاست جمهوری : رئیس جمهور در رأس قوه مجریه قرار دارد و بالاترین مقام کشور محسوب می شود . از سال ۱۹۶۲ رئیس جمهور را از طریق برگزاری انتخابات عمومی مردم به طور مستقیم برای یک دوره ۷ ساله بر می گزینند و انتخاب مجدد وی منعی ندارد . رئیس جمهور با کسب اکثریت مطلق آراء برگزیده می شود و چنانچه چنین اکثریتی تحقق نباید ، دو کاندیدایی که حائز اکثریت آراء هستند به دور دوم راه می یا بند و هر کدام بیشترین اراء را در دور دوم به خود اختصاص دهد بعنوان رئیس جمهور برگزیده می شود.
رئیس جمهور وظایف و اختیارات فراوانی داشته و محور اصلی دولت قلمداد می شود . او به عنوان رئیس حکومت ، نمایندگان و سفرای کشورهای خارجی را می پذیرد ، در مراسم رسمی شرکت می کند و بعنوان رئیس حکومت فرانسه در نشست سران کشورها شرکت می کند . رئیس جمهور همچنین حافظ قانون اساسی است و از نقض آن جلوگیری می کند وی در اداره امور کشور و ایجاد هماهنگی بین سازمانها و مؤسسه های دولتی نقش داور را بر عهده داشته و می کوشد بعنوان فرد بی طرفی اختلاف نظر مقامات دولتی را در نحوه اداره کشور برطرف کند و فصل الخطاب اختلافات باشد . رئیس جمهور همچنین ضامن استقلال ملی کشور بوده و نقش کلیدی در ترسیم سیاست خارجی کشور دارد.
علاوه بر این وظایف و اختیارات عام ، رئیس جمهور یک سری اختیارات و وظایف مشخص دارد که برخی از مهم ترین آنها عبارتند از :
 انتخاب نخست وزیر
 فرمان انجام دادن همه پرسی ( رفراندوم)
 انحلال مجلس نمایندگان
 اعلان حالت اضطراری در کشو
 انتخاب رئیس و سه عضو از اعضای قانون اساسی
 ارسال پیام به پارلمان
 نصب و عزل مقامات عالی کشوری و لشکیر
 اعطای عفو ریاست جمهوری
 انجام دادن مذاکرات و امضای معاهدات بین المللی.
 نصب وزیران پس از معرفی نخست وزیر
 عزل وزیران در صورت توصیه نخست وزیر
 ریاست جلسات هیئت دولت
 فرمانده کل قوای مسلح
 توشیح قوانین مصوب پارلمان
۲- نخست وزیر : نخست وزیر را رئیس جمهور انتخاب می کند و لازم نیست وی در این خصوص با کسی مشورت نماید . انتخاب نخست وزیر از سوی رئیس جمهور و نه پارلمان یکی از محورهای اصلی جمهوری پنجم بوده و نشان از این واقعیت دارد که صلاحیت و اقتدار نخست وزیر از ریاست جمهوری و نه از پارلمان ناشی می شود . بنابراین نخست وزیر در معیت رئیس جمهور و براساس توافقات فیمابین وظایف خود را انجام می دهد . نخست وزیر نیز به نوبه خود وزرای خود را تعیین و برای تأیید به رئیس جمهور معرفی می کند.
با وجود این ، دولت در مقابل پارلمان پاسخگو بوده و ممکن ا

ست به وسیله پارلمان استیضاح و به آن رأی عدم اعتماد داده شود . زمانی که اکثریت کرسیهای پارلمان متعلق به حزب رئیس جمهور نباشد ، در این صورت رئیس جمهور باید فردی را به عنوان نخست وزیر معرفی کند تا حمایت اکثریت مجلس نمایندگان را داشته باشد . این مشکل بخصوص به این دلیل ممکن است بروز کند که دوره پارلمان پنج ساله و دوره ریاست جمهوری هفت ساله است و حزب رئیس جمهور ممکن است نتواند در انتخابات پارلمان اکثریت کرسیها را به دست آورد . انتخاب نخست وزیر از حزب رقیب که بتواند با رئیس جمهور از حزب دیگر کار کند ، یکی از مشکلات ساختار قوه مجریه در فرانسه محسوب می شود و برخی پیشنهاد داده اند که قانون اساسی تغییر کرده و دوره ریاست جمهوری باید به پنج سال کاهش یابد و انتخابات پارلمان و ریاست جمهوری در زمان واحد انجام گیرد.
نخست وزیر وزارتخانه مستقلی ندارد وظیفه وی هدایت و رهبری دولت و ایجاى هماهنگی بین وزراست و ریاست جلسات داخلی وزرا را بر عهده دارد . وظیفه حفظ امنیت کشور بین رئیس به عنوان فرمانده کل نیروهای مسلح و نخست وزیر به عنوان مسئول مستقیم نیروهای نظامی مشترک است و باید با هماهنگی کامل بین این دو انجام پذیرد . تنها در زمان بروز حالت اضطراری کلیه این وظایف در اختیار رئیس جمهور قرار می گیرد . نخست وزیر همچنین نماینده دولت در قبال پارلمان است و باید برنامه دولت خویش را به مجلس نمایندگان ارائه داده و رای اعتماد مجلس نمایندگان را نسبت به هیئت دولت و برنامه آن جلب کند ، ولی برای این امر زمان بندی مشخصی وجود ندارد و ممکن است با تأخیر انجام پذیرد . مجلس نمایندگان تنها با اکثر یت مطللق ممکن است برنامه دولت را رد کند و به آن رای عدم اعتماد دهد.
دولت ممکن است از پارلمان تقاضا کند که برای مدت معینی صلاحیت وضع برخی از قوانین به دولت تفویض شود که در این صورت در مسائل جزئی نخست وزیر رأساً و در مسائل مهم تر پس از مشورت با هیئت دولت و کسب نظر رئیس جمهور نسبت به وضع قانون اقدام می کند . وظیفه تهیه و تنظیم آیین نامه های اجرایی نیز بر عهده نخست وزیر است که در عمل از طریق مشورت با وزیر با وزرای مربوط تهیه و تنظیم می شود . نخست وزیر حق دارد لوایح قانونی را تهیه و برای تصویب به پارلمان ارائه کند . نخست وزیر همچنین در بسیاری از امور طرف مشورت رئیس جمهور قرار می گیرد هر چند که ممکن است رئیس جمهور بر خلاف نظر نخست وزیر عمل کند . مثلاً برای انحلال پارلمان یا اعلان حالت اضطراری رئیس جمهور باید با نخست وزیر مشورت نماید.

۲- هیئت دولت : هیئت وزیران معمولاً هر هفته یک بار تشکیل جلسه می دهد . که به طور سنتی در روز چهارشنبه است و تحت ریاست رئیس جمهور و در کاخ الیزه برگزار می شود . هیئت دولت تنها در موارد استثنایی و برای موضوعات از قبل تعیین شده ممکن است به ریاست نخست وزیر بعنوان معاون رئیس جمهور تشکیل جلسه دهد هیئت دولت وظایف زیادی دارد که برخی در قانون اساسی و برخی دیگر در قوانین عادی مقرر شده است . از جمله ی این وظایف تهیه لوایح قانونی و تلاش برای تصویب لوایح مزبور در پارلمان است . هیئت دولت همچنین قوانین مقتضی را براساس تفویض پارلمان به تصویب می رساند.

این فقط قسمتی از متن مقاله است . جهت دریافت کل متن مقاله ، لطفا آن را خریداری نمایید
word قابل ویرایش - قیمت 18700 تومان در 143 صفحه
187,000 ریال – خرید و دانلود
سایر مقالات موجود در این موضوع
دیدگاه خود را مطرح فرمایید . وظیفه ماست که به سوالات شما پاسخ دهیم

پاسخ دیدگاه شما ایمیل خواهد شد