مقاله در مورد تبیین و توضیح نظریات مختلف فقهی و حقوقی در باب حکم ماده 630

بخشی از مقاله

تبیین و توضیح نظریات مختلف فقهی و حقوقی در باب حکم ماده 630

مقدمه
با وقوع انقلاب اسلامی در بهمن ماه 57 و در راستای اعمال اصل چهارم قانون اساسی، قانون مجازات عمومی مصوب 1352 حذف و قانون مجازاتی براساس احکام دین اسلام در کشور، تنظیم شد .با ملاحظه قوانین کیفری تنظیمی بعد از انقلاب، در خواهیم یافت که منبع اصلی قانونگذار در تدوین قوانین کیفری، قول مشهور فقها و به ویژه قول حضرت امام خمینی (ره) در کتاب

«تحریرالوسیله»بوده است . یکی از مواد قانونی که به منظور اسلامی کردن قوانین کیفری، عینا از فقه وارد قانون مجازات اسلامی شده ،ماده 630قانون مجازات اسلامی است . این ماده قانونی که در قانون مجازات عمومی سابق ( قبل از انقلاب ) به نحو دیگری ( ماده 179 قانون مجازات عمومی مصوب 1352) وجود داشت ولی در قانون حدود و قصاص مصوب بعد از انقلاب و نیز قانون تعزیرات مصوب سال 1362 بدان شکل، مشخصا نیامده بود، در قانون مجازات اسلامی و بخش تعزیرات مصوب 1375 مجدداً احیا شد .

ماده 630 ق.م .ا که از آن به «قتل در فراش» نیز تعبیر می شود بیان می دارد « هرگاه مردی همسر خود را در حال زنا با مرد اجنبی مشاهده کند و علم به تمکین زن داشته باشد می تواند در همان حال آنان را به قتل برساند و در صورتی که زن مکره باشد فقط مرد را می تواند به قتل برساند . حکم ضرب و جرح در این مورد نیز مانند قتل است. »
سابقه تاریخی حکم موضوع ماده 630 و عمر دیرپای این حکم در جوامع بشری، رویکرد دوگانه مقنن جمهوری اسلامی ایران و حذف حکم موضوع این ماده بعد از انقلاب و احیای مجدد آن در سال 1375 و اختلاف نظر شدیدی که در این زمینه بین فقهای اسلامی وجود دارد، ذهن را به خود ج

لب می نماید و وا می دارد که علت این رویکرد دوگانه مقنن و این همه اختلاف نظر در بین فقها را بشکافد و در واقعیت امر تحقیق کند.
تعصبات شدید ناموسی در کشورمان، امکان استفاده یا سوءاستفاده از حکم موضوع از سوی مرد ایرانی و همینطور جزئی بودن موضوع که این امکان را به وجود می آورد که از جنبه های مختلف به بحث و بررسی پیرامون آن پرداخت و کاری نسبتا جامع ارایه داد از مهمترین انگیزه هایی است که تحقیق پیرامون این ماده را تقویت می نماید . در این تحقیق سعی می شود تا ضمن تبیین شرایط معافیت از مجازات و مقایسه دو ماده 630قانون مجازات اسلامی و 179 قانون مجازات عمومی از این حیث،حکم مشابه به این ماده در چند کشور نیز مورد بررسی قرار گیرد . همچنین در بیان مبنای حکم دو ماده یاد شده از طرف فقها عظام و حقوقدانان نظرات متفاوتی ارائه شده است که به بررسی و تحلیل هر یک از این تئوری ها و نظرها پرداخته می شود. ضمن اینکه در بخش حقوقی به دلیل اهمیت و ارتباط موضوع با مباحث «دفاع مشروع» ،«عوامل موجهه جرم» ،«معاذیر قانونی» و «کیفیات مخففه قضایی» تحقیق نسبتا جامعی صورت می گیرد.
الف ) بیان مسئله و ارائه فرضیه :

ماده 630 به مرد اجازه داده است در حالی که همسر او با مطاوعه به عمل زنا با مرد اجنبی در حال ارتکاب زنا است آن دو را بکشد . حال مبنای توجیه این مجوز چیست ؟ این مجوز که قائلین به آن ذکر کرده اند به شرح ذیل است:
1- مبنای معافعیت از مجازات به دلیل حاکمیت قاعده دفاع مشروع است. ( علل موجهه).
2- عدم مسؤولیت مرد به دلیل ایجاد حالت روانی و عدم اراده لازم برای مسؤولیت است ( معاذیر

قانونی )
3- این حکم در فقه اسلامی نیز سابقه دارد ولی معافیت مرتکب و عدم مسؤولیت وی مستلزم اثبات ادعای اوست .

ب ) هدف تحقیق :
تبیین و توضیح نظریات مختلف فقهی و حقوقی در باب حکم ماده 630 ق.م.ا که در واقع این نظریات توجیه کننده حکم ماده مذکور بوده و مبنای فقهی آن به شمار می روند.
از سوی دیگر با توجه به اینکه این موضوع در مقررات عرفی هم دارای سابقه است نظریات حقوقدانان را در مورد ماده 179 قانون مجازات عمومی بررسی و سپس آنها را با مقررات جدید و نظرات فقهی مقایسه خواهیم کرد.
در بیان نظرات فقهی و مستندات روایی، روایات وارده در این باب که توسط فقهای امامیه و اهل سنت مورد استفاده قرار گرفته است را به تفضیل بیان کرده و اقوال مختلف فقهی و دیدگاه فقها پیرامون حکم را توضیح می دهیم.
بنابراین هدف از تحقیق، تشریح مبانی فقهی و حقوقی مطرح شده پیرامون حکم ماده 630 قانون مجازات اسلامی (قتل در فراش) و دلایل و مستندات هر یک از این مبانی است که با این تجزیه وتحلیل به کشف نقاط قوت و ضعف ماده مزبور پرداخته و با ارائه پیشنهاد مناسب در جهت تقویت نقاط قوت و رفع نقاط ضعف ماده قانون بکوشیم تا بدین وسیله موارد ابهام واجمال حکم مشخص شود.

فصل اول
کلیات

1-1- مفردات
1-1-1: قتل ( Homicide)
در تعریف قتل گفته شده است «القتل فعل من العباد تزول به الحیاه» یعنی قتل عبارت است از : عمل یکی از بندگان که بوسیله آن حیات از بین می رود. همچنین گفته شده است« القتل فعل موثر فی ازهاق روح » یعنی قتل عبارت است از فعل موثر در اخراج روح از بدن . نهایتا در مقام تعریف گفته شده است « فهو ازهاق روح آدمی بفعل آدمی آخر » . یعنی قتل عبارت است از اخراج روح آدمی بوسیله عمل انسان دیگر . از نظر لغوی قتل به معنای کشتن و از بین بردن حیات دیگری است . و معادل خارجی این کلمه همان Homicide)) به معنای کشتن یک انسان زنده به وسیله

فعل یا ترک فعل دیگر است . گارو قتل عمدی را اینگونه تعریف کرده است : « قتل عمدی سلب عمدی حیات از شخص زنده است بوسیله شخصی دیگر بدون مجوز قانونی» .اگر قید «عمومی » را از تعریف فوق حذف کنیم و بگوییم قتل عبارت است از سلب حیات از شخص زنده به وسیله شخص دیگر شامل همه انواع قتل می شود .
با مراجعه به کتابهای فقهی درمی یابیم که تعریفی که تنها ناظر به قتل باشد و جامع تمامی مصادیق قتل شود وجود ندارد بلکه اغلب در بحث موجبات قصاص یا دیه تعریف انواع مختلف قتل

است .
به عنوان مثال صاحب جواهر در شرح تعریف قتل موجب قصاص از نظر صاحب شرایع می فرماید :
« و هو ازهاق النفس المعصومه و اخراجها من التعلق بالبدن المکافئه و المساویه لنفس المزهق فی الاسلام و الحریه و غیرهما من الشرایط آلاتیه الاّ علی عمدا و عدوناً» یعنی قتل عبارت است از « از بین بردن جان انسان بی گناه و خارج ساختن آن از بدن که از نظر اسلام، مقتول در شرایط آزادی و غیر آن با قاتل مساوی و این از بین بردن به طور عمدی و عدوانی است». بنابراین با حذف دو قید عمداً و عدواناً از دیدگاه ایشان قتل به معنای اخراج روح از کالبد انسان تعریف می شود .
قانون مجازات اسلامی نیز قتل را تعریف نکرده است . حقوقدانان نیز با توجه به قیود عمد شبه عمد و خطا، تعاریفی از قتل ارایه داده اند و اکثر ایشان آن را برشمرده اند . این شرایط عبارت از« وجود نفس یعنی انسان زنده » و« عمل مرتکب روی انسان زنده » و « سلب حیات در نتیجه عمل مرتکب » و« رابطه علیت بین عمل مرتکب و سلب حیات » است .
نهایت اینکه به نظر می آید می توان قتل را « سلب حیات انسان زنده بوسیله انسان دیگر » تعریف کرد که با توجه به این تعریف، خودکشی و مرگ از دایره شمول تعریف قتل خارج می شوند. زیرا در خود کشی ، مفهوم انسان دیگر مفقود است و در مرگ ، سلب حیات دیگری منتفی است . بنابر دلالت آیات قرآنی و احادیث منقول از پیشوایان دینی ، حیات و زندگی انسان دارای اهمیت خاص و ویژه ای است و خداوند متعال در موارد زیادی در قرآن کریم بر ارزش حیات انسان و حفاظت و صیانت آن تاکید کرده و روی این اصل هر نوع تعدی و تعرضی به حیات بشر که سلامت و تمامیت آن را به خطر اندازد ، یا به آن لطمه زند. حتی اگر از طرف خود انسان باشد ممنوع و حرام اعلام نموده است.
1-1-2: زنا (Sexual intercourse (
زنا به فتح اول در لغت به معنای «فجور و معصیت کردن با زن است » و در اصطلاح شرعی عبارت است از « جماع مرد بالغ عاقل با زنی که بر او حرام است یعنی هیچ عقد و ملکیت و شبهه ای وجود نداشته باشد و این جماع با علم به حرمت و در حال اختیار انجام شود .»
محقق در شرایع در تعریف زنا می فرماید : «فهر ایلاج الانسان ذکره فی فرج امرأه محرمه من غیر عقد و لا ملک و لا شبهه و یتحقق ذلک بغیوبه الحشفه قبلا او دبراً » یعنی زنا عبارتست از آنکه مردی آلت تناسلی خود را در فرج زنی که عقد و ملکیت و شبهه ای وجود نداشته و به او حرام محقق می شود . بنابر تعریف مذکور حرمت بین مرد و زن باید اصالتا و نه به خاطر منهیات شرعی همانند حیض و مانند آن باشد . از جمله قیود دیگر، دخول آلت تناسلی مرد در قبل یا دبر زن است که با توجه به این خصیصه ، چنین شرطی در مورد خنثای مشکل محقق نمی شود و به طور خلاصه شرایط زیر برای تحقیق جرم زنا لازم است :
1- حرام بودن زن بر فاعل :
یعنی باید زن اصالتا بر فاعل حرام باشد . بنابراین چنانچه دخولی بر زن واقع شود که حرمتش

عرضی باشد مثل وطی شوهر با همسر خود در حال حیض یا حال روزه و اعتکاف ، زنا محسوب نخواهد شد.
2- عمل دخول :
دخول به اندازه حشفه ، زنا را محقق می سازد و اگر حشفه نباشد ، چنانچه عرفا دخول صدق کند ،کافی خواهد بود . ولو اینکه به اندازه حشفه هم وارد نشده باشد، هر چند احتیاط حکم می کند به مقدار ختنه گاه برسد .
3 – مرتکب دارای شرایط تکلیف ، یعنی بلوغ ، عقل ،اختیار و علم به حرمت زنا هنگام عمل باشد .
4- دخول اشتباهی صورت نگرفته باشد :
بنابراین اگر کسی با زنی اجنبی به گمان اینکه همسرش است دخول انجام دهد ، زنا محسوب نمی شود و بخاطر وجود شبهه ، قاعده درء جاری خواهد شد «الحدود تدرء بالشبهات» . در فرهنگ لغت خارجی ، چنانچه تماس جنسی با یک زن بدون رضایت وی انجام گیرد و مرد با زور و اجبار عمل دخول را انجام دهد ، زنای به عنف (RAPE) محقق می شود .

1-1-3: فراش (MARRIAGE BED)
فراش در لغت به معنای گستردنی ، آنچه گسترده می شود و بر آنچه می خوابند و جامه خواب آمده است . همچنین از آن به معنای زن ، مرد ، یا هر یک از دو همسر یاد شده و زوج یا زوجه فراش یکدیگر خوانده می شوند .
در کتب لغت خارجی معادل کلمه فراش بدین معنا آمده است The right cohabitation or marital intercours یعنی، فراش عبارت از حق نزدیکی جنسی زوجین و عمل زناشویی بین آن دو است .
از نظر فقهی تعریف روشنی از کلمه « فراش» در احکام فقها دیده نمی شود و در بیان قاعده فقهی « الولد للفراش » ایشان تنها به بیان جزئیات و شرایط این قاعده پرداخته اند .
از نظر اصطلاحی با توجه به کثرت استعمال «فراش» در نزدیکی و مقاربت می توان گفت: که «فراش» کنایه از همان نزدیکی و مواقعه است، همانطور که در قاعده «الولد للفراش» ، به معنی نزدیکی استعمال شده است . دکتر صانعی «فراش» را به معنای بستر ذکر کرده است و منظور از «فراش» را در عبارت «در یک فراش» به معنای در یک بستر بودن می داند . همچنین بعضی از نویسندگان حقوقی ، منظور از« فراش » را همان همخوابه بودن زن و مرد دانسته اند .  می رسد که بتوان همان معنای همخوابه بودن و انجام مواقعه و نزدیکی را از آن استنباط کرد .
البته در اینجا لازم است که توضیحاتی پیرامون عبارت مشهور « الولد للفراش» که در حقوق مدنی از آن به عنوان یک اماره قانونی یعنی «اماره فراش» استفاده می شود ، ارائه نماییم چرا که با توجه به عدم تغییر در عبارات قانون مدنی ( بر خلاف قانون مجازات) قانونگذار در آنجا نیز از این عبارت استفاده کرده است .
در قانون مدنی فرانسه ، پیش از اصلاحات سال 1972 انتساب فرزندی که مادر در دوران زناشویی آبستن شده بود ، به شوهر آن در زمره اماره های قانونی قرار داشت و جز در موارد نادر ، خلاف ا

ین اماره قابل اثبات نبود (ماده 312) ولی براساس اصلاحات سال 1972، اماره فراش تا زمانی اعتبار دارد که خلاف آن ثابت نشده باشد . در حقوق اسلام بر طبق قاعده «الولد للفراش و للعاهر الحجر» کودک متولد در زمان زوجیت از آن شوهر دانسته شده است که جز از راه لعان نمی توان بر خلاف آن را اثبات کرد .
در قانون مدنی ایران نیز «قاعده فراش» در زمره امارات قانونی آمده است. بر طبق ماده 1158 ق. م. « طفل متولد در زمان زوجیت ملحق به شوهر است ، مشروط بر اینکه از تاریخ نزدیکی تا زمان تولد کمتر از شش ماه و بیشتر از ده ماه نگذشته باشد».
از بخش نخست این ماده استفاده می شود که قانونگذار تولد در دوران زناشویی را نشانه انتساب طفل به شوهر دانسته است . حکم ماده 1159 ق .م، یکی از موارد اجرای اماره فراش است . ولی چون نزدیکی زن و شوهری که در زندگی مشترک آنان طفلی به دنیا آمده ، مفروض است ، در موردی که نکاح بیش از تولد طفل منحل شده است ، مبدا اجرای اماره فراش ، تاریخ انحلال نکاح ، یعنی آخرین لحظه ای که امکان وقوع نزدیکی بین زن و شوهر وجود دارد ، قرار داده شده است . بنابراین از جمع مواد 1158و 1159 ق.م می توان چنین استنباط کرد که آبستن شدن زن در دوران

زناشویی ، اماره قانونی بر وقوع نزدیکی بین زن و شوهر است و دادرس در هیچ صورتی نمی تواند از مدعی نسب دلیل وقوع نزدیکی و ارتباط آن را با کودکی که به دنیا آمده است ، بخواهد . به بیان دیگر ، درباره احراز وقوع نزدیکی بین زن و شوهر ، طبیعت اماره ای که مورد استناد قرار می گیرد ، متفاوت است .

بنابراین اماره فراش، در واقع ترکیبی از سه اماره قانونی است که در آنها وقوع و تاریخ نزدیکی بین زن و شوهر و ارتباط آبستنی زن به آن مفروض شناخته شده است . از تالیف این سه اماره چنین نتیجه می شود که فرزند این زن شوهردار ، منسوب به شوهر اوست ، مگر اینکه خلاف آن ثابت شود.
از آنچه گفته شد می توان چنین نتیجه گرفت که کلمه« فراش» ، در ماده 179ق.م .ع به معنای مواقعه و نزدیکی است و عبارت « حالتی که به منزله وجود در یک فراش است » بیانگر انجام اعمالی است که برای مواقعه به منزله مقدمه است و هر فصلی که تحت این عنوان قرار گیرد حالت «بمنزله وجود در یک فراش » را تداعی می کند .
از نظر ماده 179 قانون مجازات عمومی ایران مصوب سال 1304 مستفاد از جمله «در یک فراش یا بمنزله یک فراش » مقدمات زنا از قبیل : کندن لباس ، خوابیدن در کنار هم و مانند آن است . به عقیده دکتر علی آبادی منظور از جمله مذکور را حالتی می داند که ابتدا بیننده را به اشتباه وادارد که آن دو مشغول نزدیکی هستند ، در صورتی که واقعا چنین نباشد ، مثل اینکه اجنبی و زن بر روی هم قرار گرفته باشند، مشاهده چنین صحنه ای چون موجب توهم انجام مواقعه می شود ، با تعریف فراش و تطابق با شرایط آن همگونی دارد.
مرحوم علی حائری شاه باغ در این زمینه معتقد است : «منظور همان کیفیتی است که طرفین عمل زنا مقدمتا انجام می دهند . از قبیل : کندن لباس و امثال آن و یا در اطاقی باشند و آن را از داخل ببندند و زوج از روزنه اطاق موقع شروع به عمل زنا مشاهده کند .»
رویه قضایی قبل از انقلاب اسلامی نیز « حالت در یک فراش یا بمنزله یک فراش» را موسع تفسیر کرده و تنها به مواقعه توجه نداشته است و از آراء متعدد مستفاد می شود که دیوان تمییز ،کلمه فراش را در معنای عام آن پذیرفته است ، در حالی که بعضی از نویسندگان ،دخول کامل را شرط تحقق ماده 179 ق.م.ع دانستند و معتقد بودند که قانونگذار در تدوین و تصویب این ماده به مفردات فقهی و شرعی توجه داشته و حال آنکه مقنن از اصطلاحات خاص فقهی در این ماده استفاده نکرده بود و صرف وجود در یک فراش یا حالتی که منزله وجود در یک فراش است را برای برخورداری از معافیت کافی می دانست ، به خصوص که قانون مجازات عمومی سابق ، در آغاز تصریح می کند که هدف آن ، وضع قوانین عرفی برای حفظ نظام مملکت است و مقصود ، اجرای حدود و تعزیرات شرعی نیست .

در نتیجه باید گفت که از نظر« لغوی » فراش به معنای بستر است ولی از نظر حقوقی شاید بتوان مقصود از آن را حالت یا مکانی که تنها زن با شوهر خود در آن حالت دیده می شوند دانست .
1-2 : سابقه تاریخی
1-2-1 :در دوران گذشته
1-2-1-1: دولت بابل ( قانون حمورابی )
یکی از قوانین دنیای باستان که در واقع از سایر مقررات منصفانه تر و عطوفت آمیزتر بوده ، قانون معروف حمورابی است . این قانون تقریبا مربوط به چهارهزار سال پیش واز قدیمی ترین و کامل ترین قوانینی است که تا کنون به دست بشر رسیده است .
در این قانون رابطه نامشروع زن با مرد اجنبی جرم و قابل مجازات بود. اما زن و مرد بطور یکسان در برابر قانون قرار نمی گیرند .اگر مردی وظایف همسری خود را فراموش کرده و با زنان دیگر به صورتی که صاحب شوهر نباشند ، رابطه نامشروع داشت ، تنها چاره برای زن آن بود که شوهرش را ترک گوید ، ولی در صورتی که زن مرتکب خیانت میشد مجازاتش به موجب ماده 33 این قانون غرق کردن در آب است . اگر زن شوهردار و معشوق او در حین ارتکاب جرم دستگیر می شدند ، دست و پای آنها را بسته و به آب می انداختند و در صورتی که گناه آن دو مشهود نبوده و ثابت نشده بود آنها را بدون بستن به آب می افکندند . ماده 129 قانون حمورابی بیان می کرد: « اگر زن شوهر داری با مرد اجنبی در یک بستر دیده شود ، دست و پای هردوی آنها را بسته و در آب می اندازند، مگر اینکه شوهر زن خود را بخشیده و پادشاه مرد را مورد عفو قرار دهد ))
این ماده چند ویژگی دارد که ذکر آنها ، تفاوت های این ماده را با ماده 630 قانون مجازات اسلامی آشکار می سازد . اول اینکه اجرای این مجازات منوط به مشاهده شوهر نیست بلکه هر کس آنها را در یک بستر ببیند ، مجازات آنها غرق شدن در آب است .دوم اینکه اعم از اینکه مرد متاهل باشد یا نباشد مشمول این ماده خواهد شد که در این خصوص شبیه قانون فعلی ماست . سوم اینکه جرم موضوع این ماده قابل گذشت از سوی شوهر است .
اکنون این سوال مطرح می شود که آیا ماده 129 قانون حمورابی ، اجازه اجرای مجازات مزبور را به شوهر واگذار کرده یا اجرای آن از وظایف قضات است ؟باید گفت : با توجه به اینکه یکی از بارزترین ویژگی های قانون حمورابی، منع انتقام خصوصی است و مقنن در اکثر مواردی که از «آنان » سخن به میان می آورد، منظور قضات می باشد و با عنایت به نوع مجازات مزبور در این ماده که امکان اجرای آن توسط خود شوهر بعید است و اینکه اصولا اجرای مجازات در قانون حمورابی از اختیارات قضات است مگر اینکه خلاف آن تصریح شده باشد که چنین تصریحی وجود ندارد لذا به نظر می آید اجرای این مجازات صرفا در اختیار قاضی است .

1-2-1-2 : دولت آشور
یکی دیگر از تمدن هایی که در بین النهرین شکل گرفت ، تمدن آشور است که بعد از افول بابل در شمال آن به وجود آمد . قوانین کیفری و به تبع آن مجازات زنان خیانتکار در قوانین آشوری به مراتب سخت تر از بابلیان بوده است . اگر چه در این نوع مجازات های به طور صریح در کتب تاریخی معین نشده است اما با مراجعه به مجازات های معمول در زمان آشوریان می توان استنباط کرد که زنان خیانتکار برکنار از این مجازات ها نبوده اند . بریدن گوش و بینی به طور چشمگیری معمول بود .گاهی اجرای مجازات به خود شاکی واگذار می شد . زنا ، هتک ناموس و بعضی از اشکال دزدی را در دولت آشوری معمولا با اعدام مجازات می کردند . یا گناهکار را با پای بسته در آب می انداختند و سرنوشت او را به دست آب می سپردند .

زن در این سرزمین حتی از بابل پست تر بود و مردان می توانستند تعدادی کنیز برای خود به عنوان معشوقه بگیرند ولی زنان موظف بودند که کاملا نسبت به شوهر خود وفادار باشند ، روسپی گری معمول و تابع قوانین بود و اگر مردی زن خود را در حالت خیانت دستگیر می کرد ، حق کشتن او را داشت »
1-2-1-3: یونان باستان
در یونان باستان برای مرد زناکار مجازاتی وجود ندارد ولی زانیه به مجازات مرگ محکوم می شود . یک مرد می تواند علاوه بر همسر خود با زنان دیگر نیز آمیزش داشته باشد . در زمان حکومت «سولون» در حقوق یونان باستان تعدیلاتی صورت گرفت . وی قوانین ظالمانه ای را که قبل از وی به دستور اشراف ستمگر تدوین شده بود لغو کرد و روسپی گری را قانونی نمود و بر زنا کاران مالیات بست و روسپی خانه هایی تحت نظارت دولت به وجود آورد .در زمان وی برای کسی که به ناموس زنی آزاد تجاوز می کرد ، صد دراحم (درهم) جریمه وجود داشت و این مجازات خیلی کمتر از آن بود که در قوانین سابق مقرر شده بود لیکن به مردی که ببیند بین زن یا مادر یا رفیقه یا خواهر یا دخترش با مردی بیگانه رابطه نامشروع برقرار کرده است ، اجازه داد که آن مرد را به قتل برساند . زن خیانتکار نیز که بدون اجازه شوهر با مرد اجنبی رابطه نامشروع داشته باشد اگر در جرم مشهود گرفتار می شد ممکن بود به دست شوهر کشته شود .
1-2-1-4 : روم
وضع زنان در حقوق روم نیز با عدالت و انصاف سازگار نبود . در خانواده رومی رئیس خانواده دارای قدرت مطلق بود ، وی حق داشت دختران و پسران و همسر خود را بکشد . به عاریه یا به فروش رساند . همچنین پدری که دخترش را در حال زنا می دید و مرتکب قتل می شد از مجازات معاف

می گردید ، به شرط آنکه دختر تحت حضانت پدر باشد .. در زمان «کاتو» زنای زنان جنایت محسوب می شد و مرد می توانست به این خاطر او را بکشد . در حالی که چنانچه خود او مرتکب زنا می شد متحمل هیچگونه جریمه و مجازاتی نمی شد . در زمان «اگوست » قوانینی وضع شد که نسبت به زن ومرد جنایتکار یکسان عمل می کرد و مقرر می دانست که بر اساس آن از نیمی از ثروت خود محروم شده و حق ازدواح با یکدیگر را نداشتند .
1-2-1-5 : مصر باستان

در مصر قدیم ، زنا دادن اصولا مجازاتی نداشته است ، تنها کاری که شوهر می توانسته نسبت به زن خیانتکار خود بنماید این بود که بدون دادن هیچ حقی او را از خانه بیرون کند . در حقیقت رفتار جامعه نسبت به این موضوع بسیار ملایم و خفیف بود . ولی اگر جز در این صورت وی را طلاق می داد ناچار بود قسمت بزرگی از املاک خانواده را به وی واگذارد. وضع زنان به طور کلی خوب بود ، آنها در کوچه و خیابان با آزادی کامل رفت و آمد می کردند . نتیجتاً می توان گفت که در مصر قدیم روابط جنسی مانند امروز اروپا و آمریکا بود .
1-2-1-6 : هخامنشیان ، پارتیان و ساسانیان :
در زمان هخامنشیان مجازات زنی که به شوهرش خیانت بکند مرگ نیست فقط شوهر می توانست او را اخراج کند ، به صورت برده به دیگران بفروشد .
در زمان پارتیان، جنایاتی که در خانواده واقع می شد ، مثل قتل زن به دست شوهر یا پسر و دختر به دست پدر یا خواهر به دست برادر و یا جنایاتی مابین پسران و برادران به عدلیه رجوع نمی شد و بایستی خود خانواده قراری در اینگونه جنایات مقرر می داشت . زیرا به عقیده پارتی ها این نوع جنایت به حقوق عمومی مربوط نبود و تصور می کردند که فقط به حقوق خانواده خلل وارد می آورد لیکن اگردختر یا خواهر شوهردار ، موضوع چنین جنایتی می شد کار به عدلیه محول می شد . زیرا زنی که شوهر می کرد جزء خانواده شوهر محسوب می شد . از مجازات های این دوره اطلاعاتی در دست نیست ، همین قدر معلوم است که مجازات خیانت زن به شوهر خیلی سخت بوده و مرد حق کشتن زن را داشت. قانون حاکم در امور مدنی و جزایی در روزگار ساسانیان ، قوانین زردتشت بود که دستورات و مقررات آن در کتاب اوستا و سایر کتب مذهبی به طور مفصل و مشروح بیان شده است که در مباحث بعد به شرح حکم موضوع ماده 630 در دین زردتشت خواهیم پرداخت .

1-2-2 درادیان قبل از اسلام
1-2-2-1- : یهود
تنظیم قوانین دین یهود پس از تبعید به بابل و در دوران اسارت بابلی توسط روحانیون و کاهنان یهود صورت گرفته است . ریشه این قوانین را باید در روایات و قصصی جستجو کرد که یهودیان از سرزمین پدرانشان با خود آورده بودند ولی بخش اصلی، یقیناً پس از برخورد با فرهنگ بابلی به هنگام جلای بابل شکل گرفته اند . ذکر این نکته ضروری است که در نگاه درون دینی و از نظر یهودیان، همه این قوانین و احکام از متنی مقدس هستند و با آنکه نوشته بشر می باشند ولی برای آن مرتبه قدسی قائلند .

رابطه نامشروع زن و مرد در شریعت حضرت موسی جرم شناخته شده و برای آن مجازات سختی قائل گردیده است . در باب بیست از سفرلاویان از کتاب مقدس (عهد عتیق) چنین آمده است: «......و کسی که با زن دیگری زنا می کند یعنی هرکه با زن همسایه خود زنا نماید زانی و زایند البته کشته شوند. و کسی که با زن پدر خود بخوابد و عورت پدر خود را کشف نماید هردو البته کشته شوند خون ایشان بر خود ایشان است و اگر کسی با عروس خود بخوابد هردو ایشان البته کشته شوند ، فاحشگی کرده اند ، خون ایشان بر خود ایشان است ....» در آیه 22 از سفر تثنیه نیز مجازات زنای محصنه را ذکر کرده و مقرر داشته که هردوی آنها باید کشته شوند . « اگر مردی یافت شود که با زن شوهر داری همبستر شده باشد ، پس هر دو یعنی مردی که با زنی خوابیده است و زن کشته شوند ، پس بدی را از بنی اسرائیل دور کرده ای...»
ملاحظه می شود که حکم موضوع ماده 630 در تورات نیز وجود دارد، اما تفاوتی که این حکم با ماده مزبور دارد این است که از معافیت و جواز مندرج در ماده 630 فقط شوهر می تواند استفاده کند . اما در تورات دقیقا مشخص نیست که آیا این جواز ( جواز قتل زوجه و مرد اجنبی توسط شوهر )اختصاص به شوهر دارد یا هر کس اعم از زن یا مرد می تواند در صورت مشاهده زن شوهر دار با مرد اجنبی به قتل یک یا هر دوی آنان اقدام کند .
1-2-2-2:زردتشت
ظاهرا زردتشت دهقان زاده ای بوده که از تبار و ریشه آریایی روییده ورشد یافته است . تاریخ حقیقی تولد زردتشت مجهول می باشد . گفته شده تولد او در حدود 660 قبل از میلاد است. همچنین محل تولد او نیز مجهول مانده است . بعضی می گویند در ناحیه ماد ( آذربایجان ) شمال غرب ایران و بعضی گویند در باکتر ( بلخ) شرق ایران ، ولی از قرار معلوم وی در غرب ایران زاییده شده اما در شرق ایران به کار دعوت خود پرداخته است .

در مذهب زردتشت ، روسپی گری و رابطه نامشروع با مردان بوسیله زنان و همچنین زنای مردان به طور کلی نهی شده است و اگر زنی با مردی مرتکب عمل منافی عفت شود ، مجازات او مرگ است ،اعم از اینکه آن زن ، شوهر داشته باشد یا نداشته باشد و اگر زنی با مردی اجنبی رابطه جنسی داشته باشد او را روسپی می گویند و سزای او طبق فرموده دادار "اورمزد" کشتن است . در باب شصت و هفتم از کتاب « سدور» یکی از کتاب مقدس زردتشتیان در این زمینه چنین آمده است: «اینکه زنان سخت باید پرهیز کردن از روسپی گری... هر زنی که با م

رد بیگانه بخفت او را «جه» باید خواند و سزای گناهش آن است که با همه جاودان و گناهکاران یکسان باشد و در« زندجه» ، دیودار گوید : «هر زنی که با مرد بیگانه گرد آمد بر من که اورمزدم رنج است ، چه اگر در آب نگاه کند بکاهاند و اگر در دار و درخت نگاه کند با ر و بر درخت کم شود و اگر با مردم سخن بگوید فروغ و پاکی مردم بکاهاند » زردتشت از اورمزد پرسید چه باید کرد؟ دادار اورمزد گفت : «او را بباید کشت که از اژدها و دد بدتر است . زیرا که در میان آفریدگان من زیان کارتر است . پس چون چنین است ، زنان راست که سخت کوشش باید کرد تا بر شوهر خویش باشند »
در مذهب زردتشت ، نسبت به رابطه نامشروع و زنای محصنه سخت گیری زیادی به عمل می آید و از آن دسته از جرایم است که مجازات مرتکب آن اعدام و نابود کردن می باشد و حتی اینگونه افراد را در ردیف اهریمنان قرار داده است . در باب نهم «سددر» چنین آمده است : « اینکه از غلام بارگی و روسپی گری پرهیز کردن ، چه در سر همه گناهان این است و در دین از این گناه بدتر نیست و مرگ زانی. ( مرگ زانی از دو واژه مرگ و ارزانی پیوند یافته و به معنی مرگ ارزانی یا ارز

ان بودن مرگ است که کشتن و نابود کردن باشد ) آنان را شاید اگر کسی بدیشان فرا رسد و آنان را در میان آن کار ببیند هردو را سر بباید برید یا شکم اشکافد ، هیچ گناهش نباشد و هیچ کس را بی دستوری دستوران و پادشان نباید کشت به جز از غلام بارگی و روسپی گری چه اندرین گوید

: « غلامباره با اهریمن برابر است و با افراسیاب و آژی دهاک و باتوربراتور و ملوکش که خواهد بودن یا اژدهای شاخدار که در روزگار سام نریمان و چندان گناه که ایشان راست و اهریمن گنامینو از این کار خرم تر می شود که از دیگر گناهان ، دستوران واجب کردند که آن کس باید نیست شود ، چون با زنان کند همچنان کند همچنان با مردان « واگر کودکی از این رابطه به وجود آید «جا مغول » است و در آخر این قسمت می گوید :« آنگاه گناه از آن کس برداشته شود که نزدیک شوهرآن زن برود و بگوید با زن تو چنین کار شده و گناه پدید آمده است .اگر ببخشی تو دانی و گرنه تیغ کشی و مرا کشی که خون من بر تو فراوان حلال است . اگر ببخشید گناهش از بن شود و گرنه این گناه به هیچ جور نرود»
1-2-2-3: مسیحیت
برخلاف دین یهود که مجازات های فراوانی را ضامن اجرای قوانین خود نموده است در دین مسیحیت به مجازات های کلی برخورد می نماییم . به طوری که مثلا برای کیفر مرگ را شاید تنها در ارتداد که به عنوان شدیدترین جرم مطرح است بتوان یافت . در «انجیل یوحنا» مقرر شده : «اگر کسی در من نماند ، مثل شاخه برون انداخته می شود و می خشکد و آنها را جمع کرده و در آتش می اندازد و سوخته می شود . » در دیگر مسائل با حالت ارشادی برخورد می شود ، نه با حالت تهدید و یا پیش بینی قوانین جزایی. به هر حال آنجه مبنای قوانین مسیحیت است اخلاق می باشد .
در کتاب انجیل و یا عهد جدید در مورد رابطه نامشروع و مجازات آن به کرات اشاراتی ش

ده و حضرت مسیح پیروان خود را از زنا کردن ، منع نموده است و آن را کاری بس ناشایسته دانسته است و می فرماید : « فی الحقیقته شنیده می شود که در میان شما زنا پیدا شده و چنان زنانی که در میان امتها هم نیست که شخص زن پدر خود را داشته باشد و شما فخر می کنید بلکه ماتم هم ندارید چنان که باید تا آن کسی که آن عمل را کرد از میان شما بیرون شود ..... در آن رساله به شما نوشتم که با اینان معاشرت نکنید »
و اما در مورد اینکه مرد زن دار می تواند با دیگری رابطه نا مشروع داشته باشد و یا همچنین زن شوهر دار می تواند با مرد دیگر رابطه داشته باشد می گوید : « که هیچکدام از این دو بنفسه مالک و صاحب تن خویش نیستند و هرکدام از آنها به دیگری تعلق دارد و به عبارتی بهتر بر خلاف کلیه عرف هایی که در جوامع مختلف دیده شده است ، در این شریعت مجازات و مالکیت دو طرفه است ..... « لکن به سبب زنا هر مرد زوجه خود را بدارد و هر زن شوهر خود را بدارد و شوهر حق زن را ادا نماید و همچنین زن ، حق شوهر خود را ، زن بر بدن خود مختار نیست بلکه شوهرش و همچنین مرد نیز اختیار بدن خود را ندارد ، بلکه زنش ..... ».
در مذهب حضرت مسیح برعکس موسی که مجازات زانی و زانیه سنگسار کردن است سزای این عمل را فقط طلاق دانسته ، البته از منطوق آیات اینگونه استنباط می شود که حضرت مسیح نسبت به این موضوع فوق العاده گذشت کرده و مجازات رابطه نامشروع را قتل ندانسته است از آیات 1 تا 13 انجیل یوحنا همین مطلب استنباط می شود که این آیات عینا نقل می شود :
« اما عیسی به کوه زیتون رفت و بامدادان باز به هیکل باز آمد و چون قوم نزد او آمدند نشسته ایشان را تعلیم می داد که ناگاه کاتبان و فریسیان زنی را که در زنا گرفته شده بود ، پیش او آوردند و او را در میان جمع بر پا داشته و بدو گفتند : ای استاد ! این زن در حین عمل زنا گرفتار شده و موسی در تورات به ما حکم کرده است که چنین زنان سنگسار شوند ، اما تو چه می گویی؟ و این

از روی امتحان بدو گفتند تا ادعایی بر او پیدا کنند .اما عیسی سر به زیر افکند و به انگشت خود بر روی زمین نوشت و چون در سوال کردن الحاح می نمودند ، راست شد و بدیشان گفت : هر که از شما گناه ندارد اول بر او سنگ اندازد و باز سر به زیر افکنده و بر زمین می نوشت . سپس چون بشنیدند از ضمیر خود ملزم شده از مشایخ شروع کرده تا به آخر یک به یک بیرون برفتند و عیس

ی تنها باقی ماند با آن زن که تنها در میان ایستاده بود . پس عیسی چون راست شد و غیر از زن کسی را ندید ، بدو گفت : ای زن آن مدعیان تو کجا شدند؟ آیا هیچ کس بر تو فتوا نداد؟ گفت : هیچ کس ای آقا ! عیسی گفت : من هم بر تو فتوی نمی دهم . برو و دیگر گناه نکن »
از مجموع مطالب فوق می توان گفت : با توجه به اینکه مبنای قوانین مسیحیت اخلاق است لذا حکم موضوع ماده 630 ق.م.ا در این دین وجود ندارد .

1-2-3 : در حقوق ایران
«قتل در فراش» در حقوق ایران دارای سابقه تاریخی مدون نیست و از آنجا که پیدایش موضوع ،در قوانین ایران، صرفا به دلیل اقتباس از قوانین فرانسه در زمان تصویت بوده و در حقوق فرانسه نیز تا قبل از تصویب نصّ قانونی مربوط به موضوع مورد بحث، سابقه ای وجود نداشته کسی متعرض آن نشده است .
نخستین متن قانونی که در مورد موضوع « قتل در فراش» در قوانین ایران وضع شده ماده 179 قانون مجازات عمومی مصوب دی ماه 1304 است . به موجب این ماده، «هرگاه شوهری زن خود را با مرد اجنبی در یک فراش یا در حالی که بمنزله وجود در یک فراش است مشاهده کند و مرتکب قتل یا جرح یا ضرب یکی از آنها یا هر دو شود از مجازات معاف است ، هرگاه به طریق مزبور ، دختر یا خواهر خود را با مرد اجنبی ببیند و در حقیقت هم علاقه زوجیت بین آنها نباشد و مرتکب قتل شود از یک تا شش ماه حبس جنحه ای محکوم خواهد شد .و اگر در مورد قسمت اخیر این ماده ، مرتکب جرح یا ضرب شود به حبس حنجه ای از یازده روز تا دو ماه محکوم می شود .»
با پیروزی انقلاب اسلامی و اصلاح قوانین سابق ووضع قوانین کیفری بر اساس فقه اسلامی ماده مزبور حذف شد و در قانون مجازات اسلامی مصوب 1361 و 1370 و نیز قانون تعزیرات مصوب 1362 نشانی از مفاد این ماده وجود نداشت . البته ماده 22 قانون حدود و قصاص سال 1361 و ماده 226 قانون مجازات اسلامی 1370 در رابطه با بیان شرایط قصاص به گونه ای انشاء شده بود که با توجه به سابقه و مبانی فقهی آن می توانستیم حکم ماده 179ق.م.ع سابق را از آن استنباط کنیم . مطابق مواد یاد شده « قتل نفس در صورتی موجب قصاص است که مقتول شرعا مستحق کسشتن نباشد واگر مستحق قتل باشد قاتل باید استحقاق قتل را طبق موازین در دادگاه اثبات نماید ».
اینکه در چه صورتی مقتول شرعا مستحق کشتن است و اگر کسی او را بکشد و این استحقاق را ثابت کند قصاص نمی شود در قانون تعیین نشده است ولی با مراجعه به مبانی فقهی استنباط می شودکه یکی از مواردی که شخص مقتول مستحق کشتن محسوب می شود و قاتل او قصاص نمی شود وقتی است که وی به لحاظ ارتکاب زنا مستحق حد قتل است به علاوه شرایط محقون الدم بودن مقتول در مورد شخص زانی (که خود شرایط احصان را لازم را دارد ) وجود ندارد که مؤید

مجوز قتل اوست . در زمان حاکمیت قانون مجازات اسلامی مصوب سال های 61 و 70 این سؤال مطرح بود که آیا بایستی کماکان بر اساس قانون مجازات عمومی سابق، مرتکبین قتل یا جرح و ضرب در فراش را معاف از مجازات دانست یا به دلیل سکوت قوانین جدید، حکم قصاص در مورد آنها اجرا شود؟
از آنجا که با پیروزی انقلاب اسلامی و تصویب قوانین بر اساس احکام و مقررات اسلامی ، کلیه قوانین مغایر با این مقررات نسخ شد و از طرف دیگر وجود اصل 167 قانون اساسی و ماده 289 قانون اصلاح موادی از قانون آ. د. ک .مصوب 1361 و ماده 29 قانون تشکیل دادگاههای کیفری 1و 2 و شعب دیوان عالی کشور مصوب 1368 که قاضی را موظف به صدور حکم در موارد سکوت قانون می کند قضات مکلف بودند تا نسبت به قضیه مطروحه مبادرت به صدور حکم کنند. بنابراین با وجود

فتوای حضرت امام (ره) در مورد موضوع « قتل در فراش»امکان استناد به این فتوا توسط قضات وجود داشت . عدم وجود حکم قانونی خاص در مورد حکم ماده 179 ق.م.ع . سابق بعد از انقلاب اسلامی قانونگذار را مجاب کرد با وضع نص قانونی، زمینه اختلاف را از بین ببرد و با توجه به موازین فقهی و با عنایت به مساله 28 کتاب دفاع تحریرالوسیله امام (ره) حکم موضوع را بیان کند . لذا در اصلاح قانون مجازات اسلامی در سال 1375 ماده 630 قانون مجازات اسلامی را به این امر اختصاص داد و با درج شرایط خاص در آن مقرره ای متفاوت با آنچه در ماده 179 قانون مجازات عمومی سابق آمده بود وضع نمود . در مباحث آتی بیشتر با ماده 179 ق.م. ع. « ماخذ و فلس

فه ، ماهیت حقوقی ، شرایط لازم برای اعمال آن » و نیز فتوای امام آشنا می شویم .
با توجه به آنچه گذشت می توان گفت که موضوع حکم ماده 63 قانون مجازات اسلامی از موضوعاتی است که دارای سابقه عرفی و فقهی است که صرفنظر از تفاوت های مبنایی بین آن دو ، موضوعی قابل بحث در حقوق ایران است و تبیین مبانی و فلسفه وضع این مواد با توجه به اوضاع خاص اجتماعی در تصویب و اهداف قانونگذار از تصویب هر کدام از این موارد در دوره قانونگذاری مربوط اهمیت خاصی را در پی دارد .

1-2-4: قوانین سایر کشورها
1-2-4-1-: فرانسه
قانونگذار فرانسه در ماده 324 قانون جزای مصوب 1810 پس از آنکه می گوید « علی الاصول قتل زن بوسیله شوهر یا قتل شوهر به وسیله زن از مجازات معاف نیست مگر آنکه زندگی مرتکب قتل به خطر افتاده باشد » ، مقرر می دارد : «مع ذلک ، هرگاه شوهر زن خود را در منزلی که معمولا با هم زندگی می نمایند با مردی در حال زنا مشاهده کند و مرتکب قتل همسر خود و مرد اجنبی و یا یکی از آنها شود از معافیت قانونی ( موضوع ماده 326) برخوردار خواهد شد .
مطابق ماده 326 مطابق قانون مجازات فرانسه مصوب 1810مجازات چنین قتلی به یک تا پنج سال حبس تقلیل پیدا می کرده است .
1- فلسفه وضع ماده 324 : برخی اوقات صرفنظر از اینکه مجرمین در ارتکاب جرم سبق تصمیم ندارند اصولا جرایم ارتکابی را بدون تفکر و تعقل و تحت تاثیر عواملی که آنها را کاملا تحریک و تهییج نموده و از حالت طبیعی خارج ساخته است انجام می دهند. چون این قبیل مجرمین اصولا

اشخاصی خطرناک برای اجتماع نیستند ، قانونگذاران مجازات آنها را به طور معتنابهی تخفیف داده و گاهی هم آنها را از مجازات معاف داشته اند . در قانون مجازات سابق فرانسه ، چهار موردی که به نظر مقنن جرایم ارتکابی ممکن است بر اثر تاثیر شدید و پیدایش حالت غضب صورت گیرد ، صریحاً در قانون احصاء کرده که یکی از آن موارد قسمت اخیر ماده 324 قانون مجازات آن کشور بود . پس قانونگذار فرانسه شق 2 از ماده 324 را با این پیش فرض در قانون آورده که شوهر پس از مشاهده صحنه نزدیکی همسرش با مرد اجنبی به او چنان حالتی از غضب و خشم دست می دهد که

کنترل اراده خود را از دست داده و خود به خود مرتکب قتل یا ضرب یا جرح آنان می شود لذا مجازات شوهر را به طور قابل توجهی تقلیل داده بود .
2-ماهیت حقوقی ماده 324 : این ماده در بخش «معافیت به علت تحریک روحی» آمده و از آنجا که متفن نه تنها وصف مجرمانه را از عمل مرتکب برنداشته بلکه حتی به طور کامل نیز او را از مجازات معاف نکرده است لذا به نظر می آید مورد پیش بینی شده در این ماده از مصادیق معاذیر قانونی تخفیف دهنده باشد . گارو ، استاد مشهور حقوق جزای فرانسه نیز در کتاب مطالعات نظری و عملی در حقوق جزاء و در بحث قراین مخففه قانونی یا معاذیر خاص قانون از ماده 324 سخن به میان آورده است .
شرایط اعمال ماده 324 : به موجب این ماده از آنجا که هتک ناموس زن، موجب تحریک و در نتیجه تخفیف مجازات شوهر در ارتکاب قتل و ضرب و جرح شناخته می شد دو شرایط ملحوظ گردیده بود اول اینکه شوهر به طور اتفاقی زن را در یک فراش با مرد اجنبی مشاهده کند یا در حالی ببیند که برای او شکی در ارتکاب عمل منافی عفت و در حال وقوع یا قریب الوقوع نباشد و در همان لحظه مرتکب قتل یا ضرب و جرح شود . اما اگرشوهر، سبق اطلاع به چنین رابطه نا مشروع داشت و با تمهید و پیش بینی سلاحی تهیه کرده و در کمین می نشست و مرتکب قتل همسر خود و مرد اجنبی می شد ، نمی توانست از معافعیت این ماده استفاده نماید .
شرط دوم آن بود که رابطه نامشروع در خانه مسکونی آن زن و شوهر واقع شده باشد یا به عبارت دیگر محل وقوع جرم باید منزل زناشویی ، یعنی منزلی که زن و شوهر معمولا در آنجا با هم زندگی می کنند ، باشد . بنابراین طبق قانون فرانسه ، اگر مردی زن خود را با مرد اجنبی در غیر از منزل خود در حال زنا مشاهده می کرد و مرتکب قتل یا ضرب و جرح یکی یا هردوی آنها می شد، نمی توانست از معافعیت قانونی مذکور در شق 2 از ماده 324 استفاده کند . منظور مقنن ز ذکر این شرط آن بود که شوهران بدگمان در تجسس زوجه خود ، نظم و آرامش خانواده ها را برهم نزنند و هرگاه طبق قانون فرانسه تقاضای جدایی موقت شده یا حکم جدایی موقت از دادگاه صادر شده بود یا در حال طلاق بودند ، چون اقامتگاه زن دیگر اقامتگاه شوهر نبود. استفاده از معافیت در

شرایط مزبور میسر نمی شد برای آنکه خانه مسکونی یا به عبارت دیگر اقامتگاه زوجین محلی است مخصوص اقامت شوهر و زن بنابراین زن حق پذیرفتن شخص دیگری غیر از شوهر خود را در آن مکان نداشت و اگر زن گستاخی و وقاحت را به آنجا رسانده بود که در این محل مقدس به شوهر خود خیانت کند و شوهر نیز در آن حال وی را مشاهده نماید و مرتکب قتل شود بایستی از معافیت قانونی برخوردار شود . همچنین شوهری که خود توطئه قبلی کرده و اینگونه همخوابی را در خانه مسکونی به وجود آورده باشد، حق استفاده از معافیت را ندارد ، به دلیل فلسفه این ماده که همانا تحریک و تهییج روحی شوهر است که در این حالت چنین تحریکی وجود ندارد و ماده 336 نیز شوهر توطئه کننده را محروم از این معافیت دانسته بود .
البته باید گفت شق دوم ماده 324 قانون مذکور و ماده 336 به موجب قانون 11 ژانویه 1975 نسخ شد و در قانون مجازات جدید فرانسه که با اصلاحات و الحاقات زیاد در 22 ژوئیه سال 1992 به تصویب رسید و در تاریخ اول مارس 1994 به اجرا گذاشته شده است اثری از آن دیده نمی شود . . بنابراین تنها در صورتی زنا ولو زنا محصنه ، جرم محسوب می شود که توام با عنف و اکراه و یا فریب باشد .
با توجه به قانون اصلاحی فرانسه مصوب ژوئیه 1975 ارتکاب زنا توسط زن شوهردار یا مرد زن دار تنها می تواند از موجبات در خواست طلاق محسوب شود . به دلیل آنکه ماده 229 این قانون ، یکی از موارد صدور حکم طلاق را تقصیر یکی از طرفین دانسته است و منظور از تقصیر براساس ماده 242 قانون مذکور ، ارتکاب اعمالی توسط یکی از طرفین است به گونه ای که به منزله نقض تکالیف و تعهدات زوجیت محسوب شود و ادامه را برای دیگری غیر تحمل سازد . بنابراین همانگونه که بعضی از قضات دادگاه های فرانسه در آراء خود ذکر کرده اند ، زنای یکی زوجین می تواند از موارد نقض تکالیف و تعهدات زوجیت محسوب شود و زمینه اجرای حکم ماده 229 قانون مدنی فرانسه اصلاحی سال 1975 را فراهم نماید و موجب صدور حکم طلاق شود.
1-2-4-2: بلژیک
ماده 413 قانون جزایی بلژیک مصوب سال 1867 در این خصوص مقرر می دارد : « قتل و جرح و ضرب ارتکابی از طرف یکی از زوجین نسبت به دیگری و شریک وی در لحظه ای که آنها را در جرم مشهود زنا غافلگیر کند ، قابل تخفیف مجازات خواهد بود ».در این ماده قانونگذار بلژیک ، عذر تحریک را از موجبات تخفیف مجازات دانسته ، علاوه بر برخورداری شوهر از معافیت از مجازات ، در صورت ارتکاب قتل همسر و شریک وی در حال ارتکاب زنا ، زن را نیز در صورت ارتکاب قتل شوهر خود و شریک وی ، مستحق برخورداری از چنین معافیتی دانسته است .
1-2-4-3: ایتالیا
قانون جزایی ایتالیا مصوب سال 1930 در ماده 587 و قوانین کشورهای دیگر ماده 372 از قانون جزای پرتغال و مثل ماده 428 قانون جزای مونا کو ، لزوم برخورداری از چنین معافیتی را در حق هر یک از زن و شوهر مورد تاکید قرار داده و بر اساس این مواد ، چنانچه یکی از زوجین مرتکب قتل همسر و شریک وی در زمان ارتکاب عمل زنا شوند ، از معافیت های مقرر در قوانین مربوطه برخوردار می شوند.
1-2-4-4- مصر
در قانون مجازات کشور مصر قتل بر دونوع است : قتل عمدی و غیر عمدی . قتل عمدی نیز خود بر دو نوع تقسیم می شود . عمدی بسیط یا ساده که با وجود ارکان ثلاثه ( رکن قانونی ، مادی و معنوی ) محقق می شود . نوع دیگر قتل عمدی است که علاوه بر ارکان ثلاثه دارای عنصر یا عناصر اضافه ای نیز هست و این نیز دو صورت دارد . عناصری که در قانون موجب تشدید مجازات قتل عمدی و عناصری که موجب تخفیف آن می شود . به عبارت دیگر قتل عمدی مشدده و قتل عمدی مخففه. در تعریف قتل عمدی مخففه گفته اند که نوعی از قتل عمدی است که قانونگذار مجازات آن را تخفیف داده، یعنی تمام ارکان قتل عمدی را داراست اما به لحاظ وجود یک عذر قانونی قانونگذار، مجازات قتل عمدی( اعدام ، حبس با اعمال شاقه ) را به حبس تبدیل نموده است .

یکی از مصادیق قتل عمدی مخففه در قانون مجازات مصر در ماده 237 بدین نحو پیش بینی شده است .« هر کس زوجه خود را در حال زنا به طور ناگهانی بیابد و در همان حال مرتکب قتل وی و زانی شود به جای محکومیت ، به مجازات های مقرر و مادتین 234و 236 به حبس محکوم می شود » با تعیین حبس برای این نوع قتل عمدی ، جرم موضوع ماده 237 از جنایت به حنجه تبدیل شده که این خود دارای دو اثر مهم است : اول اینکه رسیدگی به این جرم در صلاحیت دادگاه جنحه است . دوم اینکه شروع به این نوع قتل جرم نیست چرا که شروع به جرم در جرایم جنحه ای اصولا جرم نیست ، مگر اینکه مقنن صریحا اشاره کرده باشد که در خصوص ماده 237 چنین تصریحی وجود ندارد . در این جا به علت تخفیف مجازات شوهر همان تحریک و تهییج روحی است که به هنگام مشاهده زوجه خود با مرد اجنبی به او دست می دهد.

برای استفاده شوهر از تخفیف مندرج در این ماده علاوه بر ارکان عمومی قتل عمد ، وجود سه شرط دیگر ضروری است . اول صفت جانی ، یعنی این ماده فقط اختصاص به شوهر دارد و شوهر در صورت ارتکاب قتل حتما باید رابطه زوجیت را ثابت کند . دوم آنکه آنها را در حال زنا مشاهده نماید و سوم اینکه در همان حال مرتکب قتل یک یا هردوی آنها شود. در خصوص شرط اول ذکر این نکته ضروری است که به نظر حقوقدانان مصری، در زمان عده رجعی چون این نوع طلاق وفق احکام شرعی ، بر خلاف طلاق بائن ، رابطه زوجیت را از بین نمی برد ، قتل در این اثنا نیز همچنین از مصادیق ماده 237 تلقی می شود و دیگر اینکه زن در صورت مشاهده شوهر خود با زن اجنبی ، متقابلا چنین حقی را ندارد و این امر صرفا به زوج اختصاص پیدا کرده است .
1-2-4-5 : کویت
در ماده 153 قانون جزایی کویت مصوب سال 1960 مقرر شده است: « هرگاه مردی ، همسر یا دختر یا مادر یا خواهر خود را در حال ارتکاب زنا با اجنبی بیابد و در همان حال آنها را به قتل برساند ، به حداکثر سه سال حبس و حداکثر سه هزار روپیه یا یکی از آن دو محکوم می شود» .
1-2-4-6 : عراق
به موجب ماده 409 قانون مجازات عراق مصوب 1969 در صورت ارتکاب جرم از طرف شوهر یا پدر یا برادر یا فرزند مجازات مشابهی همانند ماده فوق اعمال می شود و در واقع مرتکب از معافیت نسبی برخوردار می شود . قابل ذکر آنکه به گفته مقامات جدید دولت عراق پس از سرنگونی رژیم صدام حسین مقرر است باز نگری جدی در قوانین این کشور از جمله قانون مجازات این کشور صورت پذیرد

1-3 ماده 179 قانون مجازات عمومی مصوب 1304
همانطور که گفته شده ماده 179 به ق.م.ع 1304 بیان می کرد:« هرگاه شوهری زن خود را با مرد اجنبی و در یک فراش و یا در حالی که بمنزله وجود در یک فراش است مشاهده کند و مرتکب قتل یا جرح یا ضرب یکی از آنها یا هر دو شود معاف از مجازات است .
هرگاه کسی به طریق مزبور، دختر یا خواهر خود را با مرد اجنبی ببیند و در حقیقت هم علاقه زوجیت بین آنها نباشد و مرتکب قتل شود از یک ماه تا شش ماه به حبس تأویبی محکوم خواهد شد و اگر در مورد قسمت اخیر این ماده مرتکب جرح یا ضرب شود به حبس تعدیبی از یازده روز تا دو ماه محکوم می شود .»

لازم است در اینجا به ماخذ و فلسفه وضع ماده و سپس ماهیت حقوقی آن و نهایتا شرایط اعمال آن را به شرح ذیل بررسی می نماییم .
1-3-1: مأخذ و فلسفه وضع :
به نظر می آید ماده 179 قانون مجازات عمومی سابق از شق دوم ماده 324 قانون جزایی فرانسه اقتباس و با اصلاحات و اضافی به تصویب رسیده است . در حقوق جزایی فرانسه همان طور که بیان شد ماده در مبحث exuded provocation معافیت به علت تحریک روحی آمده بود و فلسفه معافیت مقیده در این ماده نیز به نظر علمای حقوق آن ک

شور به علت تحریک و تهییجی است که در مواقع ارتکاب جرم برای متهم دست داده است . بدیهی است که معافیت مقیده در ماده 179 درباره شوهر و پدر و برادر را باید به علل تحریک و تهییج روحی دانست . حکم شماره 333-12 شهریور ماه 1317 یکی از شعب دیوان عالی کشور که ذیلا به نظر می رسد مؤید این معنی است :
« مطابق ماده 179 هرگاه شوهری زن خود را با مرد اجنبی در یک فراش یا در حالتی که بمنزله وجود یک فراش است مشاهده کند و مرتکب قتل یا ضرب یکی از آنها یا هردو بشود معاف از کیفر است . این ماده ناظر به موردی است که شوهر دفعه مواجهه با آن وضعیت شده و به واسطه هیجان روحی شدیدی که عارض او می شود مرتکب قتل یا ضرب یا جرح گردد .....»
1-3-2: ماهیت حقوقی ماده :
در خصوص ماهیت حقوقی ماده 179 بین حقوق دانان اختلاف وجود داشت. برخی آن را از مصادیق دفاع مشروع و برخی دیگر از مصادیق معاذیر قانونی می دانستند . به نظر می رسد حکم ماده در ذیل بحث « معاذیر قانونی معاف کننده و تخفیف دهنده» قابل بررسی باشد . زیرا مقنن از عمل شوهر وصف مجرمانه را برنداشته و عمل مرتکب را همچنان جرم می داند . یعنی اجازه ارتکاب این عمل را به شوهر نداده است اما در راستای اعمال یک سیاست جنایی به لحاظ مجهول بودن وجود یا عدم وجود عنصر معنوی در حین ار تکاب قتل ، مجرم را از مجازات معاف دانسته است . در حالیکه در دفاع مشروع ، مقنن به مدافع صریحا اجازه دفاع داده و با این اجازه وصف مجرمانه را از عمل مدافع زدوده است . البته اینکه ماده 179 را از مصادیق دفاع مشروع یا معاذیر قانونی بدانیم ، صرفا یک بحث نظری نیست بلکه دارای آثار عمل است از جمله :

1-زانی و زانیه چنانکه در برابر حمله شوهر به دفاع از خود می پرداختند ، با توجه به اینکه دفاع در برابر حمله ای که جرم محسوب می شود ، مشروع است و حمله شوهر جرم محسوب می شد . به استناد دفاع مشروع( در صورت وجود سایر شرایط آن ) عملشان جرم تلقی نمی شد هرچند در این جدال شوهر مقتول واقع می شد .
2-معاون یا شریک در این جرم نمی توانستند به استناد معافیت شوهر از مجازات رهایی یابند چراکه این معافیت اختصاص به شوهر داشت .

3-چون عمل شوهر از مصادیق معاذیر قانونی معاف کننده بود و این معاذیر وصف مجرمانه را زایل نمی سازند . در صورتی که شوهر در این گیر و دار به زانی یا زانیه خسارت مادی وارد می نمود ، مثلا پیراهن آنان را پاره می کرد ، مکلف به جبران خسارت بود .
قسمت دوم ماده 179 که اختصاص به قتل و ضرب و جرح دختر یا خواهر و مرد اجنبی توسط برادر یا پدر دارد ، از مصادیق معاذیر قانونی تخفیف دهنده می باشد .

1-3-3 : شرایط لازم برای استفاده از ماده :
1- شوهر یا پدر یا برادر شخصا ناظر کیفیت مذکور در ماده باشند بنابراین اگر عده کافی برای آنها شهادت دهند که زن یا دختر یا خواهر آنها با مرد اجنبی به شرح مندرج در ماده 179 مشاهده نموده اند ، شوهر یا پدر یا برادر نمی تواند با استفاده ماده مذکور مرتکب جرمی شوند . زیرا ماده صراحت به اینکه اشخاص مذکور شخصا آن کیفیت را مشاهده و مرتکب جرم شوند دارد ، نه اشخاص غیر .
2- بزه های مذکور در ماده 179 باید فوری صورت گیرد . بنابراین اگر شوهر پس از ملاحظه صحنه زنای همسرش با مرد اجنبی بلافاصله مرتکب قتل یا ضرب و جرح نشود ، بعدا نمی تواند با استناد به این ماده به قتل آنان اقدام کند . چرا که فلسفه وضع این معافیت تحریک و تهییج روحی است که پس از گذشتن مدتی از وقوع زنا ، این حالت از بین رفته است .
3- قتل زوجه و مرد اجنبی توسط شوهر نباید با سبق تصمیم باشد ، به عنوان مثال به اگر شوهری از وجود رابطه نامشروع زن خود با مرد اجنبی اطلاع حاصل نموده باشد و با طرح و نقشه قبلی وضع را طوری آماده کند که زن خود را با مرد اجنبی در یک فراش یا در حالی که بمنزله وجود در یک فراش مشاهده نماید و سپس با اسلحه ای که قبلا برا ی این کار آماده نموده است آنها را به قتل برساند . بدیهی است از معافیت مندرج در این ماده استفاده نمی کرد .
4- وجود زوجه و مرد اجنبی در یک فراش یا حالتی که به منزله وجود در یک فراش است در هر دو بند ماده به این شرط که خود دارای اجزایی است اشاره شده است . منظور از «فراش»همان همخوابه بودن زن ومرد اجنبی است و منظور از حالتی که بمنزله یک فراش است ظاهراً کلیه و ضعیت ها و صورت های مختلفی است که هر گاه زن یا دختر یا خواهر خود را در آن حالت با مرد اجنبی ببیند ، تصور همخوابی آنها را خواهد نمود ، مثل اینکه آن دو را با بدن عریان زیر یک ملحفه بیابد .

5- آخرین شرط لازم که اختصاص به شق 2 از ماده 179 دارد این است که در حقیقت بین مرد اجنبی و یا دختر یا خواهر شخص هیچگونه علقه زوجیت موجود نباشد ، بنابراین اگر بین دختر و خواهر هر شخصی با مرد اجنبی عقد نکاح« دائم یا منقطع»، جاری شده باشد و پدر یا برادر از آن بی اطلاع باشد ، در صورت ارتکاب قتل از سوی آنان از تخفیف مذکور استفاده نخواهد کرد .مقنن با آوردن قید « در حقیقت هم بین آنها علقه زوجیت نباشد ». خواسته این حق را برای برادر یا پدری که آنقدر به سرنوشت خواهر یا دختر خود بی اعتناست که حتی از ازدواج او خبری ندارد ، قائل نشود . دیگر اینکه با توجه به فلسفه وضع این ماده همانا تحریک و تهییج روحی است، معمولا برای پدران و برادران بی مسؤولیت و بی توجه به سرنوشت خواهر و دختر خود ، دیدن چنین صحنه ای موجب تحریک و در نتیجه از دست دادن قدرت اراده آنان نمی شود .

فصل سوم:

بررسي حقوقي ماده 630 قانون مجازات اسلامي
در خصوص مبنا و فلسفه حكم ماده 630 ق.م.ا از منظر حقوقي، با توجه به وجود سابقه عرفي و اظهار نظر حقوقدانان در مورد مبناي آن، مي‌توان نظرات ارائه شده توسط علماي حقوق را در اين باب تشريح كرد.
براي رسيدن به هدف فوق، مقدمتاً بايد گفت: اصولاً وقتي عناصر متشكله جرم (عنصر قانوني، مادي، معنوي و عناصر خاص) جمع باشد، جرم واقع شده و مجازات قابل اعمال است. اما اين اصل كلي، هميشه صادق نيست. قانون مواردي را معين كرده كه با وجود جمع عناصر تشكيل دهنده جرم، باز هم مرتكب قابل مجازات نيست. اوضاع و احوالي كه سبب اين امر مي‌شود از لحاظ كيفيت و ماهيت بر چهار نوع است: 1- جهات مشروعيت، مثل دفاع مشروع، امر قانوني و... 2- عوامل رافع مسووليت كيفري، مثل صغر، سفه و... 3- معاذير قانوني معاف كننده و تخفيف دهنده 4- كيفيات مخففه قضايي
هركدام از اين عوامل مانع اعمال مجازات مي‌شود و داراي تعاريف، موارد و شرايط و آثار خاص خود هستند. در اين فصل ضمن توضيحي در خصوص موارد ياد شده به بررسي سه نظريه متفاوت در توجيه حكم ماده از منظر حقوقي، توسط حقوقدانان مي‌پردازيم.

3-1-2: جهات مشروعيت (علل موجه جرم)
3-1-2-1: تعريف
جهات مشروعيت يا علل موجه جرم به عواملي اطلاق مي‌شوند كه جنبه مجرمانه بودن را از عملي كه علي‌الاصول مجرمانه است و در قانون براي مرتكب آن مجازات خاصي پيش‌بيني شده است، سلب مي‌كنند.
به عبارت ديگر شرايط و كيفيات خاصي توسط قانونگذار پيش‌بيني شده است كه چنانچه در آن اوضاع و احوال، عمل مجرمانه ارتكاب يابد، وصف مجرمانه از عمل، سلب و عمل مباح تلقي مي‌شود. به عنوان مثال هرگاه قتل كه مطابق قانون جرم و داراي مجازات معين است، به خاطر دفاع از نفس يا در اجراي امر آمر قانوني واقع شود، فاقد جنبة مجرمانه بوده و مجازاتي به دنبال نخواهد داشت. در صورتي كه اين كيفيت خاص كه قانون آن را معين كرده است، وجود نداشته باشد، عمل، مباح تلقي نشده و مجازات مقرر در قانون بر مرتكب آن تحميل خواهد شد.
بنابراين به علت وجود اوضاع و احوال خاص، قانونگذار ارتكاب اعمالي را كه در شرايط عادي جرم

است، جرم نمي‌شناسد و مجازات نمي‌كند. در نتيجه بايد گفت كه علل موجهه جرم: كيفيات و شرايط خارجي و موضوعي هستند كه اصل عمل را مباح مي‌سازند و كليه كساني كه در ارتكاب عمل شركت يا به نحوي مساعدت كرده‌اند، از مباح بودن عمل بهره‌مند مي‌شوند و مسؤوليتي نخواهند داشت.

در كتاب‌هاي حقوقي و قوانين مختلف مصاديق متعددي نظير دفاع مشروع، امر آمر قانوني، حالت ضرورت، رضايت مجني عليه، به عنوان علل موجهه جرم معرفي شده‌اند؛ گرچه در اين مصاديق نظرات متفاوتي توسط حقوقدانان ارائه شده است و وحدت نظر وجود ندارد. از جمله آنها، دفاع مشروع است كه به لحاظ ارتباط با موضوع لازم است در اين مورد توضيح مختصري داده شود.

3-1-1-2: دفاع مشروع
در حقوق اسلامي «دفاع مشروع، قدرتي بازدارنده است كه به موجب آن حق انجام عملي – كه شرعاً ضروري است – براي شخصي عليه ديگري وجود دارد تا خطر حقيقي، حال و غير مشروعي را دفع كند كه حق محترم مسلمان يا كافر ذمي يا مستأمن اعم از نفس، مال يا عرض و ناموس را در مورد تهديد قرار داده است.»
مناسب‌ترين تعريف براي دفاع مشروع در حقوق عرفي بدين صورت است، «دفاع مشروع عبارت از حقي است كه قانون آن را براي شخص مقرر كرده است تا با عملي كه ضرورت دارد، خطر حقيقي، حال و غير مشروعي را كه نفس، مال يا ناموس او يا ديگري را مورد تهديد قرار داده است، دفع كند.».
در دفاع مشروع، حقوق مورد حمايت شريعت، يعني حقوق محترمه افراد، مورد تجاوز قرار مي‌گيرد كه در مقابل اين تجاوز، دفاع بعمل مي‌آيد. اين حقوق عبارت از نفس، مال و ناموس است. زيرا بر طبق حديث نبوي «كل المسلم علي المسلم حرام دمه و عرضه و ماله» يعني خون، ناموس و مال مسلمانان بر يكديگر حرام است.
با توجه به موضوع اين تحقيق و تبيين مباني ماده تنها به بحث دفاع از ناموس مي‌پردازيم.
در قرآن كريم تصريح شده است كه «فمن اعتدي عليكم فاعتدوا عليه بمثل ما اعتدي عليكم» يعني هركس كه به جور و ستمكاري به شما تعدّي كرد، به اندازة تجاوزي كه به شما كرده است، با او مقابله كنيد. يعني با ستمكاران به عدل مقابله كنيد و همانا خداوند با پرهيزگاران است. يكي از

مصاديق دفاع مشروع، در خصوص دفاع از ناموس است كه براي حفظ كيان خانواده واجب می باشد و الّا بقاي خانواده متزلزل مي‌شود. فقهاي عظام نيز در اين باره فتوي داده‌اند كه: «چنانچه بر حريم زوجه يا غير او، تجاوزي صورت گيرد، واجب است كه آن تجاوز، به هر نحو ممكن دفع شود، حتي اگر منجر به قتل مهاجم شود.»

به عنوان مثال، چنانچه مردي، ارادة تجاوز به زني كند و زن نتواند آن تجاوز را به جز از طريق قتل او خنثي كند، بر وي واجب است كه متجاوز را در صورت امكان به قتل برساند. حال چنانچه شخص از خود دفاع نكند، به خاطر ترك واجب، مستحق عقوبت اخروي خواهد بود . بنابراين چنانچه كسي با زني رابطة زوجيت دائم يا موقت، داشته باشد و مرد اجنبي را در حالي كه با همسرش مشغول زنا است، مشاهده كند و زن نيز در انجام عمل زنا، تمكين داشته باشد، مجاز است كه هر دو را به قتل برساند و گناهي بر او به خاطر ارتكاب قتل نيست و دليل بر اين جواز قتل، روايات و اخبار وارده است كه فقها به آنها استناد كرده‌اند.

مادة 61 ق. م. 1. مصوب 1370 مقرر مي‌دارد: «هركس در مقام دفاع از نفس يا عرض و يا ناموس و يا مال خود يا ديگري و يا آزادي تن خود يا ديگري، در برابر هرگونه تجاوز فعلي و يا خطر قريب‌الوقوع، عملي انجام دهد كه جرم باشد، در صورت اجتماع شرايط زير، قابل مجازات نخواهد بود...».
همانگونه كه ملاحظه مي‌شود، مقنن در اين ماده، دفاع از عرض يا ناموس را از جمله موارد دفاع شروع دانسته كه در اين مورد، لازم است توضيحاتي پيرامون معناي لغوي و اصطلاحي عرض و ناموس ارائه دهيم.
"عرض" از نظر لغوي به معناي بدن، تن مردم، ناموس و آبروي مرد كه از نقصان و رخنه نگاه دارد، ذكر شده است و بدين جهت بعضي از حقوقدانان، عرض و ناموس را از لحاظ معني واژه‌ها، مترادف با يكديگر مي‌دانند و معتقدند كه مقصود مقنن از بكار بردن جداگانه دو كلمه عرض و ناموس، شمول كليه مفاهيمي است كه متبادر به ذهن مي‌شود؛ در صورتي كه به نظر مي‌رسد نتوان آن دو را مترادف با يكديگر دانست. ناموس در لغت به معناي حيثيت، اعتبار، حيا و آبرو است. اين لغت در معناي خاص خود و به اعتقاد بعضي از حقوقدانان، امري اعتباري است و با توسل به خصوصيات نژادي، قومي و آداب و رسوم، ممكن است مصاديق مختلف داشته باشد. از نظر اصطلاحي، بين عرض و ناموس، سلسله مراتبي وجود دارد، به نحوي كه عمل عليه ناموس تجاوز يا در صدد تجاوز برآمدن عليه زن به منظور انجام مواقعه و نزديكي است؛ ولي فعل برخلاف عرض مي‌تواند شامل هر عمل منافي عفت ديگري مانند بوسيدن يا در صدد بوسيدن برآمدن نيز بشود و به طور كلي مي‌توان گفت دو كلمة مذكور، مكمل يكديگرند و هر نوع عمل منافي عفت را در بر دارند و چنانچه شخصي در مقام دفاع از ناموس و عرض خود، فردي را كه درصدد هتك حيثيت و آبرو و شرف وي برآمده است، در حين عمل با رعايت شرايطي كه در باب دفاع مطرح مي‌شود، مورد ضرب و جرح قرار دهد و يا حتي به قتل برساند، از معافيت قانوني از مجازات برخوردار خواهد شد.

3-1-1-3: شرايط مشروعيت دفاع
بنا به تعريفي كه قبلاً از دفاع مشروع بيان كرديم، اركان دفاع مشروع، عبارت از تجاوز و دفاع كه هريك بايد داراي شرايطي باشند تا به عنوان عامل موجهه جرم، مشروع به شمار آيد.
1- تجاوز بايد غير مشروع باشد:
تجاوز زماني غير مشروع است كه حق قانوني يا شرعي فردي را به ناحق مورد تهديد قرار دهد. در حقوق اسلامي، جان، مال و حريم مردم، محترم شمرده شده است و اين امور مصون از تجاوز هستند و حق صاحبان آن است كه از آنها در كمال سلامت، حفاظت و نگهداري كنند و تجاوز و تعدّي ديگران به آنها منع شده است و فقهاي اسلام، خطراتي را كه بدون حق، اين امور را تهديد مي‌كند، غير مشروع دانسته‌اند.
بنابراين، تجاوزي كه حرام و از روي ستم باشد، غير مشروع شناخته مي‌شود. حال اگر تجاوز شخص متجاوز مشروع باشد، جايي براي دفاع مشروع باقي نمي‌ماند و اين تجاوز، زماني مشروع است كه عمل متجاوز براي اجراي حق يا براي انجام وظيفه‌اي باشد؛ به همين دليل، مقاومت در برابر مقام صلاحيت‌دار يا مأمورين اجراي قانون، در حدود وظايفي كه بر عهده

دارند، با استناد به حق دفاع، جايز نيست؛ زيرا عمل آنان مشروع و قانوني است.
2- تجاوز بايد قطعي يا قريب‌الوقوع باشد:

از آنجا كه نقش دفاع مشروع، جلوگيري از تعرض‌ها يا تجاوزها با توجه به شرايط آن است، به مجرد وجود دلايل و قرائن عيني و معقول بر اين كه متجاوز به زودي قصدش را عملي خواهد كرد و قطعيت اجراي تجاوز در نزد مدافعين متيقن شود، چنين تجاوزي قطعي يا قريب‌الوقوع محسوب مي‌شود. بنابراين اگر تجاوزي در گذشته انجام پذيرفته باشد، دليلی وجود نخواهد داشت كه فرد آسيب ديده، در زمان حاضر به مقابله با آن بپردازد؛ زيرا اين عمل، جنبة انتقام‌جويي دارد و مخالف با فلسفه دفاع مشروع است. در نتيجه، منظور از شرط اخير آن است كه قصد تجاوز به نحو قاطعي آشكار و براي مدافع اين اطمينان حاصل شود كه چنانچه در مقام دفاع بر نيايد، متجاوز قصد خود را به مرحله اجرا درخواهد آورد.

3- تجاوز بايد توأم با عنف و اكراه باشد:
اين شرط از جمله شرايطي است كه در بحث دفاع از عرض و ناموس، بايد مورد توجه بيشتري قرار گيرد. عنف در لغت به معناي درشتي و سختي، تندي و ستيزه كردن و ضد رفق و مدارا است. به عبارت ديگر، چنانچه شخصي در مقابل تجاوز به عرض و ناموس ديگري كه توأم با عنف و اكراه است برآيد، باز هم به دليل تجويز شارع، دفاع از شخص مورد تجاوز، مشروع خواهد بود.
بند (ب) مادة 629 ق. م. 1. دفاع از عرض و ناموس ديگري را تنها زماني مجاز و مرتكب رفتار مجرمانه در مقام دفاع عليه متجاوز را معاف از مجازات مي‌داند كه تجاوز، توأم با اكراه باشد؛ البته تبصره ماده 61 ق. م. 1. مصوب 1370، دفاع از ديگري را در صورتي مشروع مي‌داند كه شخص مورد تجاوز، ناتوان از دفاع باشد و تقاضاي استمداد كرده و يا لااقل در وضعيتي قرار گرفته باشد كه امكان استمداد نداشته باشد.
4- دفاع، بايد ضرورت داشته باشد:
ارتكاب اعمال مجرمانه براي دفع تجاوز، در صورتي كه تنها وسيلة ممكن براي دفاع باشد، مشروع تلقي مي‌شود. بنابراين اگر شخص به آساني بتواند متجاوز را خلع سلاح يا دفع كند، ولي با وجود اين، مرتكب قتل يا ضرب و جرح متجاوز شود، عمل او دفاع مشروع، محسوب نخواهد شد. بنابراين مقصود از ضرورت، وجوب انجام عمل دفاعي نيست. به طوري كه دفاع نكردن حرام باشد، بلكه شرط ضرورت، متعلق به جنس عمل دفاعي است. بدين سبب، فقهاي اماميه، شافعي، مالكي، حنبلي، حنفي، زيدي و ظاهري، همگي عقيده دارند كه بكارگيري هر عملي از اعمال دفاعي، تا زماني كه دفاع متوقف بر آن نبوده و طريق ديگري وجود نداشته باشد، جايز نيست.»
بنابراين در حالت دفاع مشروع، بكار گرفتن عملي براي دفع خطر جايز است كه دفاع تنها به وسيله آن ممكن باشد.

5- دفاع، بايد متناسب با تجاوز باشد:
عمل دفاعي، زماني متناسب است كه با كمترين حد ممكن از قدرت لازم براي دفع تجاوز صورت گيرد. دليل اين امر آن است كه استفاده از اين حق، تنها براي ضرورت دفع تجاوز مقرر شده است و با امكان تحصيل مقصود با عمل سبك‌تر و آسان‌تر، استفاده از عمل سنگين‌تر و شديدتر، ضرورتي ندارد؛ زيرا هدف از دفاع، دفع تجاوز است. البته تشخيص اين امر كه دفاع متناسب با تجاوز بوده است يا نه، امري موضوعي است كه با توجه به اوضاع و احوال هر مورد خاص، از طرف قاضي صورت مي‌گيرد. معياري كه براي تناسب توسط فقها بيان شده است، ظن غالب مدافع يا هر عملي است كه به فكرش خطور مي‌كند كه با توجه به شرايط روحي و شخصي خود و اعتبارات متجاوز و حالت

تجاوز، قادر به انجام آن است. برخي از فقهاي اماميه در اين مورد مي‌گويند: «اگر مدافع، كسي را در حال عملي غير از جماع با كنيز يا زن يا غلام يا پسرش بيابد، حق دارد با عملي كه انتظار دفع متجاوز با آن را دارد، او را دفع كند.»
نتيجه آنكه، شرط تناسب دفاع با حمله را مي‌توان مكمل شرط ضرورت دفاع دانست؛ به دليل آن كه زماني كه براي دفاع ضرورتي وجود نداشته باشد، مسلماً دفاع به هر نحوي كه اعمال شود،واجد شرط تناسب نيز نخواهد بود و چنانچه اقدام به دفاع ضرورت پيدا كند، آنگاه بايستي اين دفاع، متناسب هم باشد. علاوه بر اين، از شرط تناسب دفاع با تجاوز، توجه به اين نكته معطوف است كه شدت صدمات وارده در نتيجه دفاع، متناسب با تجاوزي باشد كه در صورت خودداري از دفاع، ممكن بوده است شخص مدافع را تهديد كند.
شرط تناسب دفاع با تجاوز اساسي‌ترين شرايط دفاع است كه قانونگذار صراحتاً در بند (1) مادة 61 ق. م. ا. و نيز مادة 625 و بند (ب) مادة 627 قانون مذکور، به آن اشاره كرده است.
3-1-1-4: فلسفه دفاع مشروع
با مراجعه به تاريخ حقوق جزا اين مطلب روشن مي‌شود كه بشر تا حد امكان در برابر اقدامات غير عادلانه و غير مشروع تسليم نشده و دفاع در مقابل آن را از حقوق طبيعي خود به حساب آورده است. به تعبير ديگر اقدامات تلافي‌جويانه و مقابله به‌مثل توسط فرد از بديهي‌ترين حقوق بشري است و فرد نوعي حق براي خود و نوعي تكليف نسبت به ديگران در اين مقوله مي‌شناسد و لزوم حفظ روابط اجتماعي و انساني ايجاب مي‌كند كه در برابر حمله و تهاجم غير عادلانه ديگران از خود واكنش نشان دهد كه اين دفاع بحق، ولو در شرايط عادي جرم باشد، قانون او را مجاز دانسته است.
در حقوق رم، دفاع مشروع جرم شناخته نمي‌شد و سيسرون آن را به عنوان اصلي از حقوق طبيعي به شمار مي‌آورد. در حقوق قديم فرانسه تحت تأثير انديشه‌هاي مسيحيت، دفاع مشروع با محدوديت‌هاي فراوان مورد قبول قرار داشت.
در توجيه حقوقي دفاع مشروع و پاسخ به اين سؤال كه چرا كسي در حالت دفاع مشروع، مرتكب عملي شود كه در حال عادي جرم تلقي مي‌شود، مسؤوليت ندارد و مجازات نمي‌شود، نظرات متفاوتي وجود دارد.

- تئوری اجبار معنوی
عده‌اي به تئوري «اجبار معنوي» استناد كرده‌اند. مطابق اين تئوري، مدافع در اثر حمله وارده، آزادي ارادة خود را در ارتكاب عمل از دست مي‌دهد و در حالت اجبار معنوي قرار مي‌گيرد و باعث مي‌شود فعل ارتكابي به او قابل استناد نباشد و در نتيجه شخص قابل مجازات نباشد. با پذيرفتن اين تئوري، دفاع مشروع از علل رافع مسؤوليت به حساب مي‌آيد كه جنبة شخصي دارد. در حقوق قديم فرانسه وقتي كسي به هنگام دفاع مشروع باعث قتل يا جرح ديگري مي‌شد، او را مجرم مي‌شناختند، ولي مجازات نمي‌كردند و معتقد بودند كه حمله باعث شده است كه آزادي ارادة او سلب شود و به ارتكاب جرم مجبور شود.
با توجه به فرض مسأله، اين تئوري غير قابل قبول است، بدليل آنكه دفاع مشروع از علل موجهه جرم است و پذيرش اين تئوري به عنوان فلسفه دفاع مشروع، آن را در عداد علل رافع مسؤوليت كيفري قرار مي‌دهد و مستلزم آن است كه اولاً، دفاع از شخص ثالث را هميشه مشروع ندانيم، ثانياً، برخلاف آنچه كه حق و عدالت اجتماعي حكم مي كند، در مقابل تعرضات قانوني و عادلانه مأمورين دولت نيز، هر نحو كه اعمال شوند موجب بروز اختلال در اراده و ايجاد اضطراب و تشويش و تهييج انسان مي‌شوند، دفاع را مشروع دانسته و اجازة اجراي عكس‌العمل مجرمانه را به مجني‌عليه بدهيم.
- تئوری اجرای حق:
به نظر عده‌اي ديگر، دفاع مشروع «اجراي حق» است. هگل معتقد است، تهاجم نفي حق است و دفاع، نفي اين نفي؛ در نتيجه اجراي حق است. مطابق اين تئوري، دفاع مشروع جرم نيست تا بتوان مرتكب آن را تحت تعقيب قرار داد و مجازاتي براي آن در نظر گرفت.
اين نظريه كه مورد قبول اغلب حقوقدانان است، دفاع مشروع را در عداد علل موجهه يا جهات مشروعيت قرار داده است و اقدام شخص در مقابل يك حمله غير قانوني را اعمال حق وي دانسته است. توجيه اين امر، بدين قرار است كه اگرچه در اجتماعي كه قانون حكمفرماست، افراد

نمي‌توانند شخصاً مجري قانون شوند و خود در مقام دفاع و دفع تجاوز برآيند، ولي چنانچه فردي در معرض خطر فعلي و قريب‌‌الوقوع قرار گيرد و دخالت اجتماع نيز مفيد در دفع خطر از وي نباشد، فرد اين حق را دارد كه خود اقدام كند و متجاوز را از تعدي باز دارد، زيرا در مقام مقايسه حقوق و آزادي‌ها و تماميت جسماني حمله كننده ، شخص مورد حمله، شخص اخير بيشتر قابل احترام است. حتي مي‌توان گفت كه وي با اقدام به موقع خود، نظم اجتماع را حفظ كرده است و ممكن است فلسفه دفاع از ديگري را نيز در اين معنا قلمداد كنيم.
- تئوری عمل و مقابله به مثل یا جبران بدی با بدی
تئوري «عمل و مقابله به‌مثل» يا «جبران بدي با بدي» نيز از تئوري‌هاي ارائه شده به عنوان فل

سفه دفاع مشروع مطرح شده است. زيربناي اين تئوري مبتني بر اين اصل استوار است كه پاداش بدي، بدي همانند آن است و اين طرز تفكر طرفداران سيستم عدالت مطلقه است. طرفداران اين تئوري دفاع مشروع را في‌نفسه جرم مي‌دانند؛ اما جرمي كه بواسطة تحقق عدالت در مقام

عكس‌العمل نسبت به اقدام متعرضانه شخص متعرض صورت مي‌پذيرد و مجازات ندارد. به عقيده ايشان، ضرورت دفاع، موجب تحول و تغيير ذات و نفس عمل جرم‌زائي كه در مقام اعمال دفاع انجام مي‌شود، نمي‌شود و زشتي و قبح و جرم بدون آن را به حسن و حق تبديل نمي‌كند؛ اما نظر به اينكه اين عمل پاسخ به متعرضي است كه با اقدام خود، حمايت قانون را از خودش سلب كرده ،

عادلانه است و لزوم تحقق عدالت موجب عدم اعمال مجازات نسبت به وي مي‌شود. به تعبير ديگر، دفاع پاداش بدي و زياني است كه از تعرض شخص حاصل مي‌شود و بدين صورت است كه بدي جبران شده و از اين جبران، استقرار نظم در جامعه نيز تأمين مي‌شود.