بخشی از مقاله
چکيده
هر ساله در تعدادي از پروژه هاي عمراني به استناد ماده ٤٨ شرايط عمومي پيمان و بنا به دلايلي که خارج از قصور پيمانکار مي باشد، از سوي کارفرما خاتمه پيمان به پيمانکار ابلاغ مي گردد. تجارب گذشته نشان داده است پروژه هايي که بر اساس اين ماده خاتمه يافته اند، عمدتا پروژه هايي بوده اند که کارفرمايان و دستگاه هاي اجرايي، در تهيه و تامين ابزارهاي مهم اجرايي پروژه ، من جمله نقشه ها و مشخصات فني، استحصال اراضي و مهمتر از اينها تامين منابع مالي، برنامه ريزي صحيح و دقيق ننموده اند و لاجرم در مقاطع مياني پروژه ، پيمانکار را دچار مشکل نموده و با استناد به اين ماده و تحت عنوان مصلحت پروژه يا به علل ديگر، نسبت به خاتمه پيمان اقدام نموده اند. به استناد ابلاغ ماده ٤٨ شرايط عمومي پيمان ، حق و حقوقي به پيمانکار تعلق مي گيرد. در اين بررسي مفاد ماده ٤٨ شرايط عمومي پيمان با ضوابط فيديک مقايسه شده و پيشنهاداتي در راستاي اصلاح آن داده شده تا به نحوي تعادل منطقي در فضاي اختيار و مسئوليت بين عوامل سه گانه مديريت پروژه (کارفرما / مشاور / پيمانکار) به وجود آيد. بعلاوه ، با بررسي شرايط عمومي پيمان هاي سه عاملي، ضررهاي ناشي از ابلاغ خاتمه پيمان مورد بررسي قرار گرفته است .
کلمات کليدي: پروژه هاي عمراني، پيمان هاي سه عاملي، شرايط عمومي پيمان ، ماده ٤٨، فيديک ، خاتمه پيمان
ا. مقدمه
هرساله تعداد زيادي از پروژه ها باتوجه به مشکلات عديده به اتمام نمي رسند که مهم ترين آنها مطابق گزارشات معاونت راهبردي رياست جمهوري و مرکز پژوهش هاي مجلس شوراي اسلامي، ناشي از مسايل مالي است. از سوي ديگر پيمانکاران باتوجه به ادعاهاي خود ناشي از ميزان هزينه هاي انجام شده نسبت به صورت وضعيت قطعي دريافتي، حاضر به تحويل کارگاه نيستند، که مطابق گزارشات منتشره ، سالانه بيش از ١٢هزار ميليارد تومان ، ضرر ناشي از بهره برداري از اين پروژه ها است. از جمله مواردي که مي تواند کمک شاياني در پيشبرد هر چه بهتر طرح هاي عمراني و کاهش اختلافات ميان ذينفعان و در نتيجه کاهش مدت زمان اجراي پروژه ها گردد، انعقاد يک پيمان مناسب با حداقل ابهامات بين کارفرما (دولت ) و پيمانکار مي باشد. يکي از مهمترين اسناد و مدارک منضم به پيمان "شرايط عمومي پيمان " بوده که آگاهي از مفاد آن و آشنايي با اختيارات و تعهدات پيش بيني شده براي هر يک از طرفين در آن به طور قطع در اجراي بهتر پروژه ها راه گشا مي باشد. شرايط عمومي پيمان تقريبا از سال ١٣٤٠ مورد استفاده قرار گرفته و از آن زمان تا کنون بارها مورد تجديدنظر قرار گرفته است . آخرين نسخه اين سند در تاريخ ١٣٧٨/٠٣/٠٣ تحت عنوان نشريه ملي به شماره ٤٢٣١١ کشور با اعمال تغييرات قابل توجهي در برخي از مواد اساسي نسخه قبلي، از جمله ماده هاي ٢٨، ٢٩، ٣٠، ٣٧، ٣٩و ٤٨ منتشر شده است.با توجه به اين موضوع و اهميت مجموعه شرايط عمومي پيمان ، محققين مواد گوناگوني را از ابعاد مختلف مورد بررسي قرار داده اند که از جمله مي توان به محدوديت هاي شرايط عمومي پيمان توسط جعفريان و اردشير (١٣٨٣) اشاره نمود. آنها از طريق پرسشنامه هايي که در دو مرحله مقدماتي و نهايي در مناطق جغرافيايي مختلف کشور توزيع نمودند، سه ماده "تضمين حسن انجام تعهدات "، "نحوه پرداخت ها"و "حل اختلاف " را به عنوان معضلات اساسي شرايط عمومي پيمان دانسته اند و ٤٨% از پاسخ دهندگان کارفرما را مقصر اصلي در ديرکرد زمان انجام پروژه ها معرفي نمودند. بر اساس اين تحقيق اکثريت پاسخ دهندگان مسئوليت پيمانکاران را در شرايط عمومي بيشتر از ساير ذينفعان دانسته و معتقد هستند که نحوه تدوين بايستي تغيير يابد. از ميان مواد ٥٤ گانه شرايط عمومي پيمان سه ماده "فسخ "، "خاتمه " و "تعليق " توسط صائب و حسينعلي پور مورد تجزيه و تحليل واقع شده اند. مطابق بررسي هاي انجام شده در اين پژوهش ، اگرچه کارفرما محق است در صورتيکه پيمانکار قادر به انجام وظايفش نباشد، مطابق مواد ٤٦ و ٤٧ شرايط عمومي، پيمان را فسخ کند و ضمانت نامه هاي "حسن انجام تعهدات " و "حسن انجام کار" را ضبط نمايد، ولي در صورتيکه کارفرما تعهداتش را انجام ندهد و تقصيري متوجه پيمانکار نباشد، مطابق مواد ٢٦، ٢٨، ٢٩ج ، ٤٣ و ٤٤ب ، ابلاغ ماده ٤٨ يا ٤٩ براي کارفرما يک تکليف است نه اختيار و اگر به اين وظيفه عمل نکند پيمانکار مي تواند اعمال خسارت نمايد.در اين تحقيق با بررسي شرايط عمومي پيمان هاي ٣عاملي ( مشاور/ کارفرما / پيمانکار ) ضررهاي ناشي از ابلاغ خاتمه پيمان مورد ارزيابي قرار گرفته ، ضمن اينکه پيشنهادات اصلاحي براي تدوين کنندگان شرايط عمومي پيمان ارائه شده تا در بازنگريهاي آتي مورد توجه و استفاده ايشان قرار گيرد.
٢. تاريخچه تحقيق
در خصوص موضوع اين مطالعه قبلا بررسي هايي توسط ديگر محققين انجام شده است که ذيلا به برخي از آنها اشاره ميگردد:
شاکري و همکاران در تحقيق خود (١٣٨٦) به اين نتيجه رسيدند که به باور محققين و در نگاه کلان و در ماهيت امر، ابلاغ ماده ٤٨ داراي يک اثر نامطلوب براي پيمانکار بوده که تجربه طولاني در اين زمينه ، نشان داده است که اجراي اين موارد درنهايت به نفع پروژه نبوده و با خروج پيمانکار، موجب تطويل بيرويه مدت پيمان و بالا رفتن هزينه پروژه شده است ، لذا مناسب است در چارچوب قوانين (ازجمله راهکار حقوقي تقويت منافع ) پيش بيني مناسب براي جبران خسارت ناشي از خاتمه ناخواسته پيمان براي پيمانکار انجام گيرد.
پرچمي و همکاران در تحقيقي (١٣٨٥) به اين نتيجه رسيدند که درشرايط عمومي پيمان فعلي، در برخي از ماده ها ابهامات ، تناقضات و کاستي هايي وجود دارد که در مرحله اجراي پروژه واستفاده از شرايط عمومي پيمان ، مشکلات و چالشهاي قابل توجهي را بوجود مي آورند. از جمله ماده هايي که در آنها اين ابهامات ، تناقضات و کاستي ها، قابل توجه بوده و در عمل مشکلات زيادي را بوجود مي آورند، مواد ٢٨ ،٣٠،٢٩، ٣٧، ٣٩و ٤٨مي باشند.لذا ضمن درخواست اصلاح موارد فوق در شرايط عمومي پيمان توسط سازمان مديريت و برنامه ريزي کشور، به دست اندرکاران تهيه اسناد پيمان پيشنهاد کردند که در تهيه اسناد پيمان (درصورت امکان ) در شرايط خصوصي درج و تکليف آنها مشخص شود.
صائب و حسينعلي پور (١٣٨٧) در تحقيقي با عنوان "تجزيه ، تحليل و تفسير مواد فسخ ، خاتمه و تعليق در شرايط عمومي پيمان حاکم بر پروژه هاي عمراني کشور" به اين نتيجه رسيدند که اگر کارفرما تعهداتش را انجام ندهد، بايد در شرايط عمومي پيمان شرطي به نفع کارفرما پيش بيني شود که بتواند مطابق ماده ٤٨ پيمان را خاتمه داده يا طبق ماده
٤٩ آن را تعليق نمايد بدون آ نکه خسارتي بپردازد. لذا ابلاغ ماده ٤٨ براي کارفرما يک تکليف است نه اختيار و اگر به اين تکليف عمل نکند پيمانکار مي تواند ادعاي خسارت نمايد.
ابوطالبي و شاکري (١٣٩٢) در تحقيقي با عنوان "شناسايي عوامل مورد ادعاء پيمانکار ناشي از ابلاغ خاتمه پيمان (در قراردادهاي ٣ عاملي) " با بررسي شرايط عمومي پيمانهاي سه عاملي ضررهاي ناشي از ابلاغ خاتمه پيمان با استفاده از يک مطالعه موردي فرضي در رشته را ه و ترابري مورد بررسي قرار داده و به اين نتيجه رسيدند که عدم اجراي پروژه در مدت و مبلغ اوليه سبب افزايش ٣١ درصدي هزينه بالاسري گرديد که اين موضوع از حقوق پيمانکار مي باشد که البته با توجه به اينکه کارفرمايان به سادگي قبول نخواهند کرد، سبب شکايت پيمانکاران از مراجع ذيربط خواهد بود که مشکلات خودر را خواهد داشت ولي پرداخت خواهد شد.
احمدي (١٣٩١) در تحقيق خود با عنوان "تحليل و ارزيابي مواد فسخ و خاتمه ، در شرايط عمومي پيمان هاي متداول (نشريه ٤٣١١) " به اين نتيجه رسيد که در صورتيکه کارفرما وظايف و تعهدات خود را مطابق پيمان عمل ننمود، امکان خاتمه يکطرفه پيمان به پيمانکار نيز داده شود تا به اين ترتيب از تضييع حقوق وي جلوگيري شود. در خصوص ماده ٤٨ نيز اصلاحاتي صورت گيرد تا تضاد موجود در اين ماده با قانون مدني کشور از بين برود و از اين طريق بر ماهيت حقوقي پيمان خدشه اي وارد نگردد.
کريمي و حسينعلي پور در تحقيق خود (١٣٨٨) با عنوان "بررسي موضوع تمديد زمان در قراردادهاي بين المللي (دادگاه قرارداد مشترک ١، موسسه مهندسي عمران ٢و فيديک ) و مقايسه آن با شرايط عمومي پيمان ايران " به اين نتيجه رسيدند که "زمان " قلب هر قرارداد ساخت مي باشد اما بدلايل زيادي زمان اجراي کارها افزايش مي يابد. آنها در مقايسه شرايط عمومي پيمان و قراردادهاي بين المللي پي بردند که شرايط قراردادهاي بين المللي ريسک بالاتري را براي پيمانکاران به همراه دارد، زيرا رويدادهاي کمتري به نسبت براي تمديد زمان در نظر گرفته شده است و از بارزترين آنها مي توان به شرايط آب و هوايي نامساعد استثنايي اشاره کرد. در برخي ماده هاي شرايط قرادادهاي بين المللي و شرايط عمومي پيمان به رويدادهاي يکساني پرداخته بودند، اما مکانيزم قراردادي آنها متفاوت بود. از طرفي کلي گويي شرايط عمومي پيمان در مورد ساير تاخيرات خارج از کنترل پيمانکار که به تشخيص کارفرما مي تواند موجب تمديد زمان شود، طرح ادعا از سوي پيمانکار را افزايش مي دهد، که زمان زيادي از پيمانکار، مشاور و کارفرما را براي بررسي آنها به خود اختصاص مي دهد.
بهتر است شرايط عمومي پيمان مانند ساير شرايط قراردادهاي بين المللي ابتدا به طور تفصيلي تر رويدادهايي را که با توجه به شرايط حاکم بر محيط قرادادي و پروژه هاي ساخت کشور مستحق تمديد زمان است را بيان کند و بعد به ساير تاخيرات خارج از کنترل پيمانکار اشاره نمايد تا ابهامات پيمانکار براي رويدادهايي که مي تواند براي آنها ادعاي خود را مطرح سازد، کمتر شود.
جلالوند و همکاران (١٣٩٠)، با بررسي "برخي مفاد تاثير گذار شرايط عمومي پيمان در ايجاد دعاوي پيمانکاران " به اين نتيجه رسيدند که مي توان در وهله ي اول يکسو نگري شرايط عمومي پيمان به نفع کارفرما را به عنوان مهمترين ضعف آن برشمرد، از طرفي تعهداتي که در ماده ١٦ اين نشريه به عنوان تعهدات پيمانکار آمده عملا با وجود پاره اي مسائل مانند محدوديت زماني انجام مناقصه و يا محدود بودن شرايط براي دسترسي به کليه اطلاعات مرتبط با موضوع پيمان ، خارج از توان و ظرفيت او بوده ، نه تنها پيمانکار بلکه کليه دستگاههاي اجرايي از سياست هاي آتي دولت ، وقوع عوارض غيرمتعارف جوي و يا تغييرات ناگهاني در قيمت مصالح ، ابزار ، دستمزدها و ساير عوامل آگاهي ندارند و عملا غير قابل پيش بيني است . در ماده ١٧ اگر کارفرما تعهدات مالي خود را بموقع انجام ندهد و پيمانکار نيز دستمزد کارگران خود را پرداخت نکند ماده مذکور موضوعيت خود را از دست خواهد داد، و در اين ميان حقوق کارگران بلا تکليف مي ماند. ضمن آنکه مبالغ تضمين جهت رفع نقايص کار بوده نه تسويه طلب کارگران . در اين صورت اگر نقصي در کار ايجاد شود کارفرما از چه محلي بايد تامين اعتبار نمايد. در ماده ١٨ مي بايست اضافه گردد با موافقت پيمانکار، اعمال تغييرات در برنامه زماني تفصيلي که ممکن است خارج از محدوده برنامه زماني کلي باشد، صورت پذيرد. هزينه هاي اضافي ناشي از تغييرات در برنامه زماني تفصيلي بايستي با توافق پيمانکار و کارفرما محاسبه گرديده و به پيمانکار پرداخت گردد. اختياراتي که در ماده ٢٠ به مشاور داده شده ، در واقع سبب محدود کردن کار و ايجاد وقفه در اجراء ميکند. به عنوان مثال اجازه مشاور جهت خروج ماشين آلات ولو براي تعميرات ضرورت ندارد. از طرفي تامين غذا و مسکن کارگاهي براي مشاور از طرف پيمانکار در اکثر پروژه ها نوعي زياده خواهي است .
٣. خاتمه پيمان از ديدگاه شرايط عمومي پيمان
مطابق فصل پنجم شرايط عمومي پيمان هرگاه پيش از اتمام کارهاي موضوع پيمان ، کارفرما بدون آنکه تقصيري متوجه پيمانکار باشد، بنا به مصلحت خود يا علل ديگر، تصميم به خاتمه دادن پيمان بگيرد، خاتمه پيمان را با تعيين تاريخ آماده کردن کارگاه براي تحويل ، که نبايد بيشتر از ١٥ روز باشد به پيمانکار ابلاغ مي کند. کارفرما کارهايي را که ناتمام ماندن آنها موجب بروز خطر يا زيان مسلم است در اين ابلاغ تعيين مي کند و مهلت بيشتري به پيمانکار مي دهد تا پيمانکار بتواند در آن مهلت ، اين گونه کارها را تکميل کند و کارگاه را آماده تحويل نمايد. همچنين خسارت هاي ناشي از اين خاتمه يک طرفه را مطابق بند (د) به پيمانکار پرداخت مي کند. طبق بند (د) ماده ٤٨ "در صورتي که پيمانکار به منظور اجراي موضوع پيمان ، در مقابل اشخاص ثالث تعهداتي کرده است و در اثر خاتمه دادن به پيمان ملزم به پرداخت هزينه و خسارتهايي به آن اشخاص مي گردد، اين هزينه ها و خسارتها، پس از رسيدگي و تاييد کارفرما، به حساب بستانکاري پيمانکار منظور مي شود."اين موضوع در عمل خوب و منطقي مي باشد ولي در صورت عدم تدوين چارچوب مناسب و برخي موارد مهم در شرايط خصوصي پيمان ، مطابق ماده ٤٨ مي تواند مشکل ساز گردد. از جمله اين موارد کارفرما تحويل قطعي کار را مطابق ماده ٤١ در خصوص آن قسمت از کارها که پايان يافته است را طبق مقررات تعيين شده در
